臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,207,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第207號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許佑丞

上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第169號，中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第37907號、第45752號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：

一、被告許承佑自民國108年間起，在不特定之人均得出入之桃園市○○區○○路000號「摩天輪選物販賣機」店內（下稱選物販賣機店），擺放其向某不詳姓名之人所承租、經加裝瓦楞紙(原公訴意旨載為「部分之機臺經改裝有彈跳平台及網繩阻擋商品掉落洞口等設施」，應係誤載應予更正)以阻擋商品掉落洞口等設施1台（編號24號機臺），並插電運作。

把玩方式為：顧客將新臺幣（下同）10元硬幣投入機器即可操作電動勾爪夾取機臺內擺放之金元寶後，再將抓取畫面拍照後傳送予被告以便取得事前未言明之不詳商品；

如未成功抓取金元寶，則10元歸被告所有，而以此方式與不特定之顧客對賭並經營電子遊戲場業，因認被告涉違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌及刑法第268條第1項之提供場所賭博罪嫌。

二、被告上開行為經警查獲後，仍持續在選物販賣機店，擺放其向某不詳姓名之人所承租，且保夾金額680元、580元之機臺各1台，並插電運作。

把玩方式為：顧客將20元硬幣投入機器即可操作電動勾爪夾取機臺內擺放之與保夾金額明顯不相當之濕紙巾含抽獎券，及罐裝咖啡等商品後，如顧客抓取抽獎券後，再將畫面拍照後傳送予被告以便取得最後換取之商品；

如未成功抓取濕紙巾、罐裝咖啡，則20元歸被告所有，而以此方式與不特定之顧客對賭並經營電子遊戲場業，因認被告涉犯刑法第268條第1項之提供場所賭博罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證據之證據能力。

參、公訴意旨認被告涉犯上開未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及提供場所賭博罪等犯嫌，無非係以扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及代保管單、經濟部107年6月13日及111年6月24日函、桃園市政府警察局中壢分局111年4月19日機關會勘紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局111年7月7日機關會勘紀錄表、現場蒐證照片及現場相片、桃園市政府警察局中壢分局111年11月28日函暨附件筆錄等為其主要論據。

訊據被告固坦認未領有電子遊戲場營業級別證，而於前揭時、地擺放前揭機臺之事實，然堅詞否認有何上開犯行，辯稱:所擺放機臺並非電子遊戲機，且戳戳樂是額外贈送的等語。

經查：

一、被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業執照，而於前揭時地承租前揭機臺，並於公訴意旨一部分於機臺設置瓦楞紙，另以前揭把玩方式經營公訴意旨二部分之機臺等情，業據被告於偵訊、原審及本院審理中供承不諱，並據證人即桃園市政府經濟發展局辦事員許家源、證人即桃園市政府警察局中壢分局青埔派出所員警游鎮合於原審審理證述明確（原審卷89-95、96-98頁），且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及代保管單（偵37907卷25-35頁；

111年度偵字第45752號〈下稱偵45752卷〉27-33頁）、經濟部107年6月13日及111年6月24日函（偵37907卷37-40頁；

偵45752卷21-22、23-26頁）、桃園市政府警察局中壢分局111年4月19日機關會勘紀錄表（偵37907卷41頁）、桃園市政府警察局中壢分局111年7月7日機關會勘紀錄表（偵45752卷19頁；

原審易卷71頁）、桃園市政府警察局中壢分局112年8月21日函（原審易卷69頁）、現場蒐證照片及現場相片（偵37907卷43-47頁；

偵45752卷35-38頁）、桃園市政府警察局中壢分局111年11月28日函暨附件筆錄（偵37907卷63-67頁）、原審112年7月5日勘驗筆錄（原審易卷43-49頁），復有扣案IC娃娃機臺2部為證，此部分事實，堪以認定。

二、關於公訴意旨一部分，被告所擺放機臺是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機乙節，經查：㈠按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；

本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；

未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。

又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；

電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；

電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。

準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。

從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。

反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。

㈡次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。

又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。

而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。

要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。

機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。

『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。

⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。

⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。

⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。

⑹機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」

（偵37907卷37-40頁）。

是依據上開經濟部函文意旨，若電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。

㈢查被告擺設之機臺，係供消費者投幣操作以驅動之機械爪子夾取商品，玩法係每次投幣10元硬幣，設定保夾金額依當時商品價值調整，設定為490元、590元、690元不等，保夾商品金元寶市價為185元，如成功抓取則可獲得金元寶，並得再戳戳樂抽取商品，戳戳樂如抽中可取得公仔及鍋碗瓢盆（價值均在500元以內），未中則可自取飲料，業據被告於原審審理供承不諱（原審卷106-108頁），並有機臺現場照片附卷可憑（偵37907卷43-47頁；

偵45752卷35-38頁），足認被告此部分所擺設機臺，確有累計投幣金額達到保證取物價格時，即無須繼續投幣可持續操作本案機臺至夾取物品為止，並無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之情事，此與前述經濟部函文認「選物販賣機」因累積投幣至物品售價後即可取得商品，具有「保證取物」功能，其是否提供物品，非取決於消費者之技術及熟練程度，故評鑑為非屬電子遊戲機，可於一般場所擺放營業等標準，即屬相符，難認被告擺放之機臺屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。

至機臺對外標示之保證取物金額分別為設定為490元、590元、690元不等，較諸被告自承金元寶市價為185元、消費者每次投入10元金額，或屬過高，消費者必須多次、長時間連續投幣，始得啟動上述保證取物功能，然商品實際「價值」為何，於定價時是否應考量業者之成本及合理利潤，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論，而消費者觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格，是否願意耗費大量時間，以上開多次、長時間投幣之方式，啟動保證取物功能以獲取上開商品，而非逕自前往販售上開商品之一般店家購買，亦涉及個別消費者之主觀意願及消費心態，本質上仍無損於機臺所具有之保證取物選物販賣功能，故所設定之保證取物金額與商品市價尚難認有顯著之差異，自不得遽謂此部分機臺不符「物品價值與售價相當」之要件。

從而，此部分機臺既具備「保證取物」功能，且物品價值與售價相當，縱消費者因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，亦與經濟部上開函示要求項目⑴、⑵相合。

且夾中商品亦得以戳戳樂抽取商品的方式，去換取額外禮品，此係被告為了刺激消費者投幣消費之促銷方式，與其他在外消費滿額贈或買一送一、買大送小等商業經營模式相似，並無逸脫一般對價取物機臺係販售、買賣性質之範圍，亦與上開經濟部函示要求項目⑶、⑷核無不符。

㈣另公訴意旨雖認此部分機臺有以瓦楞紙阻擋商品掉落洞口等設施，惟原審會同警察勘驗本件機台，經被告當場測試結果發覺部分機臺雖有加裝瓦楞紙，然無法證明該瓦楞紙有影響取物可能，有原審勘驗筆錄附卷可稽（原審卷43-46頁），是無從認定此部分機臺有經改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，且卷內亦查無證據可認有機臺IC板遭修改或更動操作模式之情，當與上開經濟部函示要求項目⑸、⑹相符。

㈤綜上，被告擺放之機臺既合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。

三、關於被告就公訴意旨一、二所為，是否構成刑法之提供場所賭博罪乙節，經查：㈠查被告擺設機臺，具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，業經本院認定如前；

另公訴意旨二部分，每次把玩需投幣20元，保夾金額為680元或580元，到達此金額即可獲得濕紙巾及抽獎券，抽獎券中獎機率約100張內有50張中獎，業據被告於原審審理供承不諱（原審卷106-108頁），並有本件機臺現場照片附卷足憑（偵37907卷43-47頁；

偵45752卷35-38頁），且消費者於夾取前，亦可透過機臺玻璃櫥窗內所擺設商品，藉以知悉商品之內容及評估其價值，其內容及價值並非不確定，且須透過消費者操作抓桿取物，需要一定技術實施。

又被告所擺設之本件機臺，確有累計投幣金額達到保證取物價格時，即無須繼續投幣可持續操作本案機臺至夾取物品為止，亦無射倖性，要與刑法第268條第1項之構成要件未合，無從對被告逕以提供場所賭博罪相繩。

㈡又消費者順利夾取商品後，雖可另行參加戳戳樂活動，然仍需消費者先行憑其對夾桿之操作取物後，方可為射悻性之戳戳樂，堪認戳戳樂活動僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，被告並非將機具內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂。

且此實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第268條第1項規定具有射倖性、投機性之提供場所賭博罪構成要件未合。

況消費者將10元或20元投入本件機臺之投幣口如夾得機具內之商品，進而得參加戳戳樂時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自亦難認被告所為該當前揭提供場所賭博罪要件。

四、綜上，本件並無積極證據可證被告有擺放電子遊戲機及提供場所賭博之情形，自應為無罪之諭知。

肆、駁回上訴之理由檢察官上訴意旨以：被告明知在機台口放置瓦楞紙將可能阻擋商品掉落洞口，卻仍故意在機台口放置瓦楞紙予以阻擋，此經偵辦之員警與被告共同取下該瓦楞紙後，方能成功取物，實則該等改裝方式，已有如加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，且每次把玩需投幣20元，保夾金額為680元或580元，當達此金額即可獲得濕紙巾及抽獎卷，抽獎卷中獎機率約100張內有50張中獎，此即具有射倖性。

又如投幣而順利夾取商品外，另可參加戳戳樂活動，實則已將投幣之消費變更為更不確定性，此與刑法第268條第1項所明定具有射倖性、投機性之提供場所賭博罪構成要件合致。

其犯行明確，原審諭知被告無罪，認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

惟查，本件經原審勘驗機台已無法證明該瓦楞紙有影響取物可能；

另本件機台仍須憑操作抓桿取物後，才可參加戳戳樂之贈獎活動，業據認定如上，原審以不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，經核尚無違誤。

檢察官雖提起上訴，然前揭檢察官所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉仲慧提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭世昌
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日