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臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第252號
上 訴 人
即 被 告 陳柏樹
選任辯護人 林育生律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院111年度易字第1012號，中華民國112年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵續字第89號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳柏樹犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳柏樹與王振宏、昊昇精密有限公司（下稱昊昇公司）負責人李伯訓原為舊識，詎陳柏樹自始即無購買船舶打撈古文物之真意，且負債累累，資力不佳，而無還款之能力，竟意圖為自己不法之所有，基於單一詐欺取財之不確定犯意，而接續為下列犯行：㈠於民國109年4月6日，先傳送打撈上岸之古文物照片予王振宏，且於同年月7日，至新竹縣○○鎮○○路○○○段0000號昊昇公司，假藉其友人「財哥」打撈沈船古文物致富、手中握有中科院外流之沈船位置表等為由，向王振宏、李伯訓佯稱：其需借款新臺幣（以下未註記幣別者均同）350萬元以購買船舶，供其與「財哥」合作出海打撈古文物出售謀利，獲利將優先償還借款，打撈古文物之餘，亦可供出海釣魚等營業使用，待借款清償完畢後，將均分後續打撈古文物之利潤予王振宏等人云云，並於同年月8日簽立面額各為200萬元、150萬元，到期日均為110年4月30日之本票2紙予李伯訓、王振宏以為擔保，致王振宏、李伯訓陷於錯誤，因而於109年4月9日以昊昇公司名義，匯款350萬元至陳柏樹母親陳玉佩所有之臺灣土地銀行澎湖分行帳戶（下稱本案帳戶）內。
㈡復於109年8月間，又佯以：遭「財哥」挪用部分購買船舶資金，為了讓船舶順利過戶，欲再行向王振宏借款支應云云，致王振宏仍不疑有他，因而陷於錯誤，於109年8月7日，匯款20萬元至本案帳戶內。
嗣上開本票到期日屆至，陳柏樹仍無力清償借款，且經王振宏、李伯訓查詢陳柏樹名下並無船舶登記，始知受騙。
二、案經王振宏、昊昇公司訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決所引被告陳柏樹以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及其辯護人同意有證據能力（見本院卷143頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
另本判決所引非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。
至於被告及辯護人爭執告證21、23通訊軟體對話紀錄之證據能力部分（見本院卷第147頁），本院未作為認定被告有罪之基礎，爰不就此部分證據能力之認定予以贅述。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告固坦承有於109年4月間，向告訴人王振宏、昊昇公司借款共計350萬元，並簽立本票2紙以為擔保，又於109年8月間，向王振宏借款20萬元，另有傳送古文物之照片及中科院外流之沈船位置表等資訊予王振宏、李伯訓之事實，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其未以購買船舶打撈古文物為由借錢，而是告知王振宏、李伯訓等人其要借350萬元支付個人、家庭開支及生意上週轉，另於109年8月間係以賭博輸錢為由，向王振宏借款20萬元，因彼此交情良好，都未約定利息，其傳送古文物照片是供王振宏等人另外開文創公司使用，其在與王振宏、李伯訓及簡易安等人成立之「海賊王」通訊軟體群組（下稱「海賊王」群組）對話中提到的船是朋友的，船舶與本案借款無關。
又其已於109年7月10日返還昊昇公司35萬元，並無詐欺之意云云。
辯護人則為被告辯護稱：①被告與王振宏、李伯訓本即為好友，於本案之前多有金錢往來，被告又與王振宏共同投資事業，王振宏等人對被告之償債能力知之甚詳，其等基於與被告之互信基礎，自行審慎評估被告之信用、經濟狀況及償債能力後借款予被告，被告並未施用任何詐術，況被告於109年7月10日、同年10月30日，已分別返還昊昇公司35萬元、21萬4,500元。
②昊昇公司之存證信函原係以被告之母親委託被告商借款項，嗣後又改稱被告以招攬投資、購買船舶等事由詐騙，前後已有矛盾，且所提出之對話紀錄，亦僅討論出海旅遊之事宜。
再證人簡易安係昊昇公司之股東，利害關係一致，且被告並非以捕魚為業，簡易安所證：因被告所稱之沈船打撈業務無法獲利而無投資意願、被告改稱船隻可用以捕魚云云，與常情不符。
簡易安雖稱：109年6月試船後，發現陳柏樹所述不實，覺得受騙云云，然王振宏竟於發覺受騙後之109年8月，再借款20萬元予被告，不符合經驗法則。
③被告與王振宏在中國深圳合夥經營「春葉輕食生活館」，約定各出資百分之50，至110年3月間結束營業時，被告共支付人民幣137萬3,623元，王振宏則分文未付，且未將股份轉讓予他人，被告因而行使抵銷權，王振宏之債權既經抵銷而消滅，無任何財產損害，被告主觀上並無不法所有之意圖云云。
經查：㈠陳柏樹於109年4月間，向王振宏、昊昇公司借款共計350萬元，並簽立到期日為110年4月30日之本票2紙予李伯訓、王振宏以為擔保，另於109年8月間向王振宏借款20萬元。
嗣上開本票到期日屆至，王振宏、昊昇公司分持上開本票向臺灣澎湖地方法院聲請裁定之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見他卷第46至47、77至78頁、偵續卷第31至32、62頁、原審卷第36至54、142至147、264、352頁、本院卷第67、242頁），核與證人即告訴人王振宏、昊昇公司負責人李伯訓、證人簡易安之證述（見他卷第59至60頁、偵續卷第31至32、61至63、69至73頁）大致相符，並有上開本票影本2張、被告使用暱稱「天蓬元帥」與王振宏之通訊軟體對話紀錄擷圖、「海賊王」群組對話紀錄擷圖、臺灣澎湖地方法院110年度司票字第22號、第23號民事裁定、臺灣土地銀行集中作業中心111年9月5日函暨所附上開帳戶客戶存款往來一覽表、存款往來交易明細表在卷可稽（見他卷第19至35頁、偵續卷第105至110頁）。
㈡被告雖辯稱其未以購買船舶、打撈古文物或移轉船舶所有權為由，向告訴人借款，然：⑴證人王振宏於偵查時證稱：被告先傳古文物的照片給我，說可以一起投資船舶打撈古文物，我向李伯訓告知此事，因我和李伯訓對古董投資不熟，無意投資，被告改說他借錢買船可以從事古文物打撈，也可釣魚使用，有利潤會優先償還借款，待借款還清，打撈古文物的利潤可以對分，我和李伯訓討論後認為被告就算沒有打撈到古文物，我們的錢也不會消失，就同意借款350萬，被告說船舶需要維修，至109年4月底才可開始打撈古文物的工作，之後又說借的錢被合夥人「財哥」挪用70至80萬元，要我再多借50萬元，讓該船可以順利過戶，所以我又匯款20萬元到本案帳戶，之後和李伯訓討論，覺得怪怪的，所以沒有繼續匯款等語（見他字卷第59頁、偵續卷第63頁），核與證人李伯訓於偵查時證述：被告說他的朋友「財哥」從事古文物打撈，但「財哥」和原本的合夥人鬧翻，要找新的合夥人，被告要買船參與投資，但我沒有意願投資，被告就改說買船如果沒去打撈古物，也可以去海釣，我和王振宏要求被告簽立本票擔保，才願意借錢，被告有傳照片說船要維修，之後我和王振宏去找被告時，被告雖有讓我們和「財哥」碰面，但他要我們不要問，說別人都投資幾千萬元，我們投資那麼少，就靜靜聽就好，當時被告、「財哥」都是在講地下賭場的事情等語（見他卷第59至60頁）、證人簡易安於偵查及本院時具結證稱：我是昊昇公司的股東，透過王振宏的介紹認識被告，被告至昊昇公司說有打撈沈船古文物的生意，問有沒有意願投資，當時我、王振宏、李伯訓，還有一位股東黃裕傑都在場，我們討論後表示無投資意願，被告就改說不然可以借他錢去買船打撈古物，也可以當作釣魚等營業用途，被告有簽立本票擔保，王振宏、李伯訓才同意借款，之後被告在「海賊王」群組內傳船舶的照片，也會回報買船的進度，還提到船要烤漆、整修、更換馬達，在109年4月中旬，被告有邀我們去澎湖看船，還指明就是要買我們看到的那艘船，被告也有帶我們和「財哥」見面，在109年6月中旬我們還有去澎湖試船，之後詢問被告，被告一直說船還在過戶中，後續發現被告名下根本沒有船舶，才覺得受騙等語（見偵續卷第70至73頁、本院卷第256至257、264頁）大致相符。
⑵觀諸被告與王振宏之通訊軟體對話紀錄，被告除於109年4月6日起傳送數十張古文物之照片、沈船資料表予王振宏，其中不乏沾黏貝殼等疑似自海底打撈上岸之古文物照片，並表示「朋友撈的」、「這個不要外漏，這就是中科院拿出來的資料」（見他字卷第11頁至第17頁），以彰顯其有打撈沈船古文物之管道與資訊。
又於109年4月9日取得借款350萬元後，隨即於同年月10日起，分別傳送船舶照片或影片予王振宏、「海賊王」群組，且於簡易安詢問「船那時能開啊？」、「所以接下來烤漆?還是裝馬達」時，回覆「船最慢月底把發動機調校好」、「烤漆」；
於王振宏表示「加大油箱」時，告以「嗯嗯，油箱黏好了」（見他卷第25、27頁、偵續卷第139頁），除表彰其持續進行船舶整修，亦見王振宏、簡易安等人不時關心船舶整修出航之進度，簡易安更有因被告進行船舶整修，而向被告道謝之舉（見偵續卷第139頁），經核與王振宏、李伯訓及簡易安上開證述因被告傳送古文物、沈船資料予王振宏，欲借錢購買船舶，以參與友人打撈沈船古文物之事業，待借款返還後獲利朋分等節，並無不合。
再稽之被告自承：本案之前除曾與王振宏合資開設飲料店，又王振宏、李伯訓亦曾透過其前妻購買某上市公司之產品，此外無其他金錢往來等語（見他卷第77頁），衡諸王振宏、李伯訓等人與被告之金錢往來並非頻繁，而此次共計出借370萬元予被告，數額非低，王振宏、李伯訓等人又係開設公司經商營生之人，若僅單純借款予被告，而未圖打撈古文物之還款及分潤，自無約定長達1年之返還期限卻未要求被告支付利息之可能，更無積極參與被告購買、整修船舶事宜之必要，凡此均可徵上開王振宏、李伯訓及簡易安證述內容堪可採信。
參以被告於偵查中自承：我是以要買船為由向王振宏等人借錢，也曾經說過要買船打撈文物等語（見本院卷第134至135頁），足見被告確係以購買船舶從事打撈古文物之事業等為由，向王振宏、昊昇公司借款共計370萬元。
辯護人以告訴人與被告多有金錢往來、告訴人提出之對話紀錄僅討論出海旅遊事宜云云為辯，不足為據，另辯護人徒以簡易安係昊昇公司股東，或僅擷取簡易安證詞之隻字片語，遽為簡易安證述不可採之依據，顯然忽視簡易安證述前後文句之真意，亦無足為採。
㈢按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，致被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成詐欺罪。
又借貸者之信用、借貸資金日後之用途為何，攸關貸與人對債務清償能力之風險評估及借款意願，係交易上重要事項，借款人自應誠實向貸與人說明，不得有所欺罔或隱瞞。
若借款人有所欺罔或隱瞞，致使貸與人就風險評估判斷錯誤，而貸與款項，難謂借款人並非施以詐術行為。
被告上開借款並未用以購買船舶，而係用以支應個人、家庭開支及其他生意上之周轉，業據被告自陳在卷（見本院卷第67頁）。
再被告自承：其於本案借款當時另有約150萬元之債務，又於110年間因生活開銷大，所以向祈玉銓借款數百萬元因應等語（見原審卷第45、47至49頁），且自認其無向告訴人告以另有其他債務之必要（見原審卷第49頁），又徵諸被告於109年度之所得僅3萬6,048元，迄至110年間其所有財產僅一出廠逾15年之國瑞牌自用小客車（見他字卷第36至37頁），足見被告於上開借款時及本票到期日屆至時，均顯然欠缺清償債務之能力；
惟被告自始坦認本案借款之事，復於偵查中委請律師與告訴人協商還款事宜（見他卷第69至70頁），參以被告曽於109年5月間向昊昇公司借款50萬元，並於同年間委請李伯訓代為兌換人民幣，此2筆款項均已如期返還或支付（見原審卷第291至296頁），則被告是否自始即無償還本案借款之直接故意，尚非無疑，但其明知自身顯然欠缺清償債務能力，卻無視於此而向告訴人借得鉅額款項，仍堪認其具有「縱令未能返還本案借款予告訴人仍不違反本意」之不確定故意。
是被告虛構不實之參與打撈古文物出售謀利之說詞，巧立購買船舶、移轉所有權等不實名目，營造返還借款後將朋分打撈古文物利潤之情境，且隱瞞其另有高額債務、無如期償債能力之情事，均影響告訴人貸款之意願，令告訴人難以評估交易風險，進而借貸款項，顯已該當刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件。
辯護人辯稱：告訴人基於與被告之互信基礎，審慎評估後借款予被告云云，無視被告虛構不實且隱瞞重要交易資訊，自不可取。
㈣被告及辯護人雖另以前詞為辯，然：①李伯訓表示：被告於109年7月10日、同年10月30日，分別匯款35萬元、21萬4,500元，與本案無關等語（見原審卷第266至267頁），而被告於偵查迄原審準備程序時，均未提及已返還數十萬元之事，且具體表明：就350萬元部分仍全額積欠未償還等語（見他卷第46頁、原審卷第37頁），迄至原審審理時，就上開匯款35萬元、21萬4,500元之原因，先表示已忘記係償還何款項（見原審卷第265頁），惟旋改稱係償還本案借款云云（見原審卷第266頁），其先後不一且無任何緣由即可迅速回復記憶之所辯，已難輕信。
再本案本票到期日為110年4月30日，被告於經濟狀況非佳、昊昇公司未要求提前返還之情況下，竟於本票到期日屆至之半年前，即先行返還部分款項，亦不符常情。
況被告係因兌換人民幣之需要，匯款21萬4,500元予李伯訓，李伯訓並因而轉帳人民幣5萬元至被告指定之帳戶內，有被告與李伯訓之通訊軟體對話紀錄在卷可查（見原審卷第313至318頁），足見被告此部分所匯款項35萬元、21萬4,500元，俱與本案無關。
至被告雖以：其未委由祈玉銓代為返還15萬元予昊昇公司，故其匯款予昊昇公司之35萬元，係返還本案借款云云，惟被告匯款35萬元至昊昇公司帳戶內與本案無關，業經本院認定如上，縱祈玉銓未受被告委託匯款返還昊昇公司，仍不足以反推被告所匯35萬元係償還本案借款。
②王振宏、昊昇公司所借貸之款項，皆匯入被告之母親所有本案帳戶內，告訴人於本票到期日屆至後，仍未獲清償，因而改以被告之母親委託被告借款為由，轉向被告之母親請求返還借款，尚未逸脫一般人為取回出借款項，尋求可能受償管道之作為。
③被告於偵查中自承：其與王振宏合資開設飲料店，王振宏出資20萬元人民幣，於110年2月底轉手賣掉等語（見他卷第77頁），辯護人為被告辯稱：王振宏未出資、未轉讓股份云云，與事實不符。
被告於王振宏轉讓股權後，結束其所經營之「春葉輕食生活館」，是否仍得因清算而向王振宏行使抵銷權，已非無疑；
又被告於110年6、7月間，經王振宏、昊昇公司持其簽立之本票聲請裁定、強制執行時，除表明查封之手機非其所有外，未為任何其已行使抵銷權之聲明（見原審卷第91至94頁），被告事後主張其已行使抵銷權云云，亦難憑採；
另該「春葉輕食生活館」，與昊昇公司無關，縱認被告得對王振宏行使抵銷權，仍無解於被告虛構不實之打撈古文物云云之說詞，且隱瞞另有高額債務、資力不佳，而詐欺王振宏等人之情事，是被告及辯護人此部分所辯，均無足為有利被告之認定。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告先後偽以購買船舶、移轉船舶所有權為由，向王振宏借款，接續詐欺王振宏，在自然意義上雖有不同，然時間上應可認密接，且犯罪目的單一，依一般社會通念，如予數罪併罰，容有過度處罰之虞，堪認係基於單一犯意接續所為，且接續侵害同一法益，為接續犯，屬實質上一罪，應論以一罪。
㈢被告以一詐欺行為，同時對王振宏、昊昇公司負責人李伯訓犯詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重處斷。
四、撤銷改判及量刑之理由： ㈠原審認被告上開詐欺取財犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟被告主觀上僅具有詐欺取財之不確定故意，已如上述。
原審僅以本案帳戶於110年2月26日及同年3月4日，分別經金門地政士聯合事務所匯入300萬元、188萬6,580元，另於110年6月22日起至111年8月26日止，祈玉銓匯入本案帳戶之款項合計高達159萬6,872元，均經被告領用花磬，分毫未返還予告訴人，反推被告於本案借款時即無償還之直接故意，尚嫌率斷。
被告上訴否認犯行雖無理由，俱如前述，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟以事實欄所示方式，接續向王振宏等人施用詐術，致王振宏等人陷於錯誤交付金錢而受有損失，且所受財產損害程度非微。
又考量被告始終否認犯行，雖非無償還之意，然迄今未能賠償或彌補王振宏等人損失之犯後態度，參以被告之素行、犯罪之動機、手段、目的，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：被告詐欺告訴人之犯罪所得合計370萬元（計算式：350萬元＋20萬元＝370萬元），且未實際合法發還告訴人，業如前述，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
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