臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,276,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第276號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡嘉松


選任辯護人 王妙華律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第176號，中華民國112年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2337號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡嘉松為餐酒樂樂股份有限公司（下稱餐酒樂樂公司，業經命令解散）之董事長，於民國106年11月間因得知林惠煖與友人徐碧環、游孟倫、沈景禎及林翰良（下合稱林惠煖等5人）有意投資共新臺幣（下同）280萬元，以經營進口及銷售葡萄酒之事業，認為有機可乘，其明知附表二所示葡萄酒實際進貨成本未達280萬元，而餐酒樂樂公司董事蕭純如並無投資之真意，竟與蕭純如共同意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，推由蔡嘉松於同年11月22日以email傳送〈採購計畫〉予林惠煖，虛偽記載該等葡萄酒進貨成本如附表二b、c欄所示共423萬3,360元，並提出〈葡萄酒基金運作協議〉，虛偽記載蕭純如亦將投資150萬元之旨，再由蕭純如向不知情之鄭暐隆短期借用150萬元，於106年11月23日將該150萬元匯入林惠煖申設用以存放林惠煖等5人投資款之第一銀行帳號230****5595號帳戶（下稱林惠煖一銀帳戶，即附表四編號1所示款項）內，致林惠煖等5人陷於錯誤而同意附表二b、c欄所示進貨成本，並同意蕭純如亦有150萬元（即34.88％）之出資額，進而同意本案葡萄酒基金之投資人、出資金額及比例詳如附表一所示。

蕭純如遂以此方式取得本案葡萄酒基金150萬元（即34.88％）出資額之財產上不法利益。

二、蔡嘉松代表餐酒樂樂公司與林惠煖等5人成立〈葡萄酒基金運作協議〉，約定餐酒樂樂公司擔任本案葡萄酒基金管理人，受林惠煖等5人之委任，依照〈採購計畫〉於107年1月間採購附表二所示葡萄酒，並負責保存、管理及承銷，其應以進貨成本200％以上之價格出售所採購之葡萄酒，於售出後按月以進貨成本之120％計算分配款，於結算後2個月內匯入林惠煖一銀帳戶內，以備分派予林惠煖等5人。

蔡嘉松作為餐酒樂樂公司之董事長，應代表餐酒樂樂公司履約，為林惠煖等5人處理上述保存、管理、承銷葡萄酒及計付分配款之事務，係為他人處理事務且從事業務之人，竟意圖為自己不法之利益與所有，基於背信及業務侵占之犯意，於附表二f欄數量所示之葡萄酒陸續售出後，竟違背其任務而未依約按月計付分配款，積欠如附表二h欄所示分配款共332萬4,918元(其中24萬4,000元業經代物清償而合法發還林惠煖等5人)，致生損害於林惠煖等5人之財產；

又蔡嘉松負責保管銷售所餘、林惠煖等5人所公同共有之如附表二d欄所示葡萄酒（價值如附表二e欄所示共146萬2,595元），經林惠煖於107年7月14日請求清點返還，竟易持有為所有而終局地拒絕清點返還，將附表二d欄所示葡萄酒侵占入己(已發還)。

三、案經林惠煖訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、本院審理範圍：檢察官於起訴書犯罪事實欄一㈠並未指明被告詐欺所得財產上利益為何，經原審公訴檢察官特定為「被告利用蕭純如名義列為本案葡萄酒基金股東之一，而實際取得34.88％之股東分配權益」部分（見原審易卷二第35頁、易卷三第269頁）及檢察官於起訴書犯罪事實欄一㈡2.至4.所論及：被告蔡嘉松「2.將未售出且未歸還之酒類商品（詳起訴書附表1）據為己有;3.未將販售酒類商品之款項103萬1,340元（詳起訴書附表2）匯入［林惠煖一銀帳戶］…，而係匯入［被告］所有中國信託商業銀行帳號1525****8810號帳戶（下稱被告中信帳戶）…；

4.將大立佳製造有限公司……購買本案酒類商品之款項56萬3,990元匯入被告中信帳戶而侵占之」等節，與事實欄二所示之犯罪事實間，核屬事實上同一案件，其犯罪所得型態、金額雖略有不同，仍不影響犯罪事實之同一性，自均為本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力事項：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，檢察官、上訴人即被告(下稱被告)及其辯護人於本院審理時，對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第127、162頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。

㈡另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。

貳、實體事項：

一、被告於本院審理時，矢口否認有何詐欺得利、背信及業務侵占犯行，辯稱：伊負責管理酒類，但未管理基金錢的事情，伊只負責挑選酒，由伊開清單，由林惠煖決定買不買，林惠煖也要計算基金有多少錢可以買；

伊有要求林惠煖盤點，但她不肯盤點；

伊對於蕭純如投資150萬元後又匯出之事並不知情，錢都是蕭純如在管理，伊並不清楚細節，也管不了她的帳戶云云。

被告之辯護人則為被告辯護稱：㈠被告未指使蕭純如將150 萬元陸續轉出，貨款係由蕭純如管理，被告完全不知道蕭純如如何取得出資款項，何以嗣後又將投資款項抽離，被告亦未曾指示蕭純如抽回投資款或作虛假投資；

㈡依系爭基金主要運作模式及運作協議，投資人是向餐酒樂樂公司訂購酒，再由公司透過合作通路銷售酒類，公司與林惠煖等5人屬於買賣關係，林惠煖依協議應善盡監察人之責任配合清點，卻拒絕進行盤點，致無法計算實際銷售數量及分配款項，被告既已依協議內容訂購葡萄酒，也透過通路販售葡萄酒，自無背信及業務侵占之犯行。

㈢另不法所得部分，本案沒收之金額，林惠煖已自行將存放在倉庫之葡萄酒搬走，且超過基金採購總額，足認被告已經全數返還給林惠煖，已填補其損失，不應該再沒收云云(見本院卷第122、135至148、182至184頁)。

經查：㈠被告為餐酒樂樂公司之董事長，於106年11月22日下午2時許以email傳送系爭〈採購計畫〉予林惠煖，邀得林惠煖等5人出資共280萬元參與本案葡萄酒基金，蕭純如則於同年11月23日將投資款150萬元匯入林惠煖一銀帳戶內，林惠煖再於同年11月27日將430萬元匯入蕭純如富邦3645帳戶內（詳如附表四編號1、2、4所示款項）；

又餐酒樂樂公司於107年1月間已購買附表二所示葡萄酒，各該等葡萄酒均已到貨。

嗣林惠煖、蕭純如於108年9月4日至餐酒樂樂公司設於基隆市○○區○○路00巷0號之倉庫搬走附表二d欄及附表三所示之葡萄酒等情，業經被告於原審及本院審理時就該部分供認不諱（見原審易卷二第259至265頁、易卷三第12至13頁，本院卷第123、175頁），並有證人林惠煖及蕭純如審理中證述可佐（見原審易卷三第110至138頁），且有餐酒樂樂公司設立登記表及商工登記公示資料、〈葡萄酒基金運作協議〉、〈採購計畫〉之email、蕭純如製作之本案葡萄酒基金實際支出紀錄單、林惠煖一銀帳戶交易明細、蕭純如富邦3645帳戶交易明細、108年9月4日簽收單在卷可憑（見他卷第19至23、57、115至119頁、原審易卷一第173、193至218頁、易卷二第51至54頁、易卷三第215至218頁)，是此部分之事實，首堪認定。

㈡被告共同詐欺得利部分：1.被告以email傳送〈採購計畫〉予林惠煖，其中記載附表二所示葡萄酒進貨成本如附表二b、c欄所示共423萬3,360元，被告並註明：「目前安排旺季採購計畫兩筆共0000000 除已募集資金280萬以外 差額由我這邊補足」等語（見他卷第19頁），而被告提出之〈葡萄酒基金運作協議〉第3條記載：「基金由投資人蕭純如等六人（即股東）共同發起，投入金額如下：蕭純如…一百五十萬元整（其餘如附表一所示，略）」第7條約定：「每年一月一日及七月一日結算獲利，並按投資比例派發現金」（見他卷第21頁），而證人林惠煖(關於證人部分，下均稱姓名)於原審審理時亦證稱：被告提出上述計畫時，已經概算採購數量，總價約430萬元，我跟我朋友討論完認為可以出280萬元，被告就說剩下的150萬元由蕭純如代表餐酒樂樂公司投資等語（見原審易卷三第112、113頁），足認被告確曾告知林惠煖：蕭純如將於本案葡萄酒基金投資150萬元之旨，嗣〈葡萄酒基金運作協議〉經被告代表餐酒樂樂公司簽約，且經林惠煖、蕭純如、徐碧環、沈景禎簽署明確，而游孟倫、林翰良雖未在協議書上簽名，然亦已依約繳足出資金額，應認該2人已藉由意思實現加入本案葡萄酒基金，與其他簽名之人意思合致而成立契約關係(均見本判決前開㈠及附表一編號1至6所示各該出資比例)，則蕭純如經林惠煖等5人同意而成為投資人，取得150萬元之出資額之財產上不法利益，已可認定。

2.查本案葡萄酒基金匯入蕭純如富邦3645帳戶後，其實際支出用以購買附表二所示葡萄酒之花費，僅有附表四編號3、21、22所示款項共2,437,615元，有附表四所示證據可佐，被告於原審審理時亦供稱：附表二所示葡萄酒實際成本不是280萬元，成本不到280萬元等語明確（見原審易卷二第261頁），復與蕭純如於偵訊中證述：(為何傳LINE給林惠煖稱「報價上灌水」等語？)簽完和約後，我有問蔡嘉松為何要這麼多錢，蔡嘉松稱：「錢是可以拿回來的」，叫我拿150萬元出來給基金做投資。

(所謂「錢可以拿回來」是指投資後的獲利可以拿回150萬元，或是只是要虛灌到430萬元後再拿回150萬元？)是虛灌430萬元後再拿回150萬元，我也確實拿回150萬元。

「差額由我補足」就是指我這150萬元等語互核大致相符（見他卷第101至102頁)，足認被告自始即有浮報成本之舉。

3.其次，蕭純如先向不知情之鄭暐隆借得150萬元，於106年11月23日將該150萬元匯入林惠煖一銀帳戶內（即附表四編號1所示款項），待林惠煖依蔡嘉松要求，於同年11月27日將本案葡萄酒基金430萬元匯入蕭純如富邦3645帳戶後（即附表四編號2、4所示款項），蕭純如隨即於同日將90萬元匯還鄭暐隆（即附表四編號6所示款項），又於同年11月29日、12月1日各將30萬元匯入蕭純如富邦期貨虛擬帳號（即附表四編號8、9所示款項）等情，業據蕭純如證述明確（見原審易卷三第126至127頁），且有附表四所示交易明細及函文可佐，參諸蕭純如原審審理時證述：我投入本案葡萄酒基金之150萬元，是我跟朋友鄭暐隆借的，當初約定只借用1、2個禮拜，沒有約定利息等語（見原審易卷三第126頁），足見蕭純如自始即計畫於短期內抽回150萬元投資款，並無投資本案葡萄酒基金之真意。

再參諸被告與蕭純如間微信訊息截圖，可見蕭純如於106年11月23日曾傳訊告知被告：「我弄到150萬了」、「我現在去轉進Leila（即林惠煖）那個戶頭喔」、「禮拜二以前要還」，被告則回以「嗯」、「是」等節（見偵卷第143頁），足見被告主觀上顯然知悉並同意蕭純如借款虛充投資款而短期內即須抽回之事實，倘被告對於上開事實不知情，何以蕭純如於匯入150萬元之投資款後，復於極短時間內抽回資金返還予鄭暐隆，被告竟不嚴正要求其不得抽回資金，反而回答回以「嗯」、「是」等節？故依蕭純如上開所稱：虛灌430萬元後，再拿回150萬元等情，再參酌被告本案實際支出用以購買附表二所示葡萄酒之花費，僅有附表四編號3、21、22所示款項共2,437,615元(見附表四所示證據，詳前述)，再再顯示被告自始即與蕭純如共同基於虛充投資款而短期內即須抽回上開款項之詐欺得利犯意，意圖為蕭純如不法之利益，竟對林惠煖佯稱：本案採購附表二所示葡萄酒成本約為430萬元，蕭純如將投資150萬元云云，致林惠煖等5人陷於錯誤而同意蕭純如亦有150萬元之出資額，自屬施用詐術之行為無誤。

倘林惠煖等5人知悉本案投資成本自始根本未達280萬元，且蕭純如所投資之150萬元屬於虛充投資款而於短期內即須抽回，就被告及蕭純如而言，本案顯然屬於「無本生意」(即以林惠煖等5人之出資為投資成本，被告及蕭純如毫無投資風險)，且尚得另行分配「以150萬元」出資之利潤乙節，衡諸經驗法則，其等客觀上顯然不會參與系爭投資，甚為灼然。

惟被告竟佯以上情虛捏事實，而於上開時、地，意圖為蕭純如不法之利益，對林惠煖等5人施用上開詐術，使蕭純如取得本案葡萄酒基金150萬元出資額之財產上不法利益，其與蕭純如間自有詐欺得利之犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。

故被告及其辯護人辯稱：本案之貨款係由蕭純如管理，被告完全不知道蕭純如如何取得出資款項，何以嗣後又將投資款項抽離云云，經核與上開卷證資料不符，所辯自難採信。

4.又依被告於107年1月11日以email與蕭純如討論本案葡萄酒基金之清算分配事宜，被告稱：「股權一人一半20%紅利全歸我」；

蕭純如則回以：「有什麼理由股權一人一半，20%紅利全歸你呢？150萬全部是我籌的」等語（見原審易字卷三第43頁），可見蕭純如主觀上認該出資額應歸屬於自己。

蕭純如雖於原審審理時證稱：被告要借用我的名義投資150萬元，代表餐酒樂樂公司投資，我都是依照被告指示，被告叫我生出150萬元，我就只能去借，本案〈葡萄酒基金運作協議〉我有看過，我沒有很認同，但被告希望我這麼做，我有同意掛名，投資時我沒有認為股東分配權益是歸屬於自己，我也不知道被到底在賣什麼藥、打什麼算盤云云（見原審易卷三第125至126、134至135頁），且本案係蕭純如向不知情之鄭暐隆所借，並自行決定抽回投資款等節，已據本院前開認定，是以，本案葡萄酒基金中蕭純如名下150萬元出資額，即由蕭純如自己取得、支配，並非被告「借用」蕭純如名義所取得，從而，被告對林惠煖等5人施用上開詐術，主觀上係使蕭純如取得本案葡萄酒基金150萬元出資額之財產上不法利益乙節，亦堪認定。

㈢被告背信及業務侵占部分：1.民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」。

關於契約之定性（契約性質之決定或辨別），應根據當事人所陳述之原因事實，並綜觀其所訂立契約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決法律關係，置入典型契約之法規範，比對其是否與法規範構成要件之連結對象相符，以確定其實質上究屬何類型之契約（有名契約、無名契約、混合契約或契約之聯立），或何種法律關係(最高法院105年度台上字第2240號判決意旨參照)。

又民法第345條第1項規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」。

同法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」。

同法第667條第1項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」。

同法第668條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」。

經查。

⑴依〈葡萄酒基金運作協議〉第一條規定：「為共同採購葡萄酒，擴大進口量及賺取較高銷售利潤，共同分擔進口風險，訂立本協議」；

第四條規定：「基金僅可用於採購以下酒莊產品：……」；

第六條規定：「市售標價由餐酒樂樂股份有限公司決定，……所採購之商品由餐酒樂樂股份有限公司以進貨成本120%承購，每月按出貨數量結帳匯入基金」及第十一條規定：「按投資標的採購之數量，由餐酒樂樂股份有限公司決定，並負有保存管理與承銷義務」等節可知，林惠煖等5人共同出資採購葡萄酒，係以擴大進口量並賺取較高銷售利潤，謀求最大投資效益，共同分攤進口風險為主要目的，而餐酒樂樂公司僅是擔任本案葡萄酒基金之管理人，在約定之酒莊範圍內決定投資標的採購之數量，並負責保存、管理及承銷，其應以進貨成本200％以上之價格出售所採購之葡萄酒，並於售出後按月以進貨成本之120％計算分配款，於結算後2個月內匯入林惠煖一銀帳戶內，以備分派予林惠煖等5人。

另依該協議第三條規定：「……推舉林惠煖為監察人，負有監督檢查基金運作之權益與義務」，足認林惠煖為該基金之監察人，有監督檢查基金運作之權益與義務，得按月監督檢查庫存表與結算貨款明細（見他卷第21至23頁)。

⑵揆諸上開約定可知，林惠煖等5人互約出資以經營進口及銷售葡萄酒之共同事業，該5人間關係應屬合夥性質，依約採購之葡萄酒應係林惠煖等5人公同共有之物(依該協議第一條規定係「共同採購葡萄酒」)，而餐酒樂樂公司只是受林惠煖等5人委任而為之處理保存、管理及承銷葡萄酒等事務而已(該協議第十一條規定：「……餐酒樂樂股份有限公司……，並負有保存管理與承銷義務」，詳前述)，由此亦可證林惠煖等5人與餐酒樂樂公司間之關係應屬委任性質(該公司負責保存管理與承銷義務，並結帳匯入基金)，故〈葡萄酒基金運作協議〉應屬兼有合夥及委任性質之混合契約，顯與買賣契約性質不同。

至〈葡萄酒基金運作協議〉第6條所稱：「所採購之商品由餐酒樂樂股份有限公司以進貨成本120％『承購』，每月按出貨數量結帳匯入基金」等語（見他卷第21頁)，然對照契約整體約定，所謂「承購」之真義係指餐酒樂樂公司於葡萄酒售出後應依約計付分配款，並非意指餐酒樂樂公司與林惠煖等5人間存在買賣契約，此一約定之重心係在於「葡萄酒售出後應依約計付分配款」，顯非「餐酒樂樂公司將葡萄酒販售與林惠煖等5人」，此觀諸系爭協議第四條並非規定：「基金向餐酒樂樂股份有限公司採購產品」，而是規定：「基金僅可用於採購以下酒莊產品：……」，由此足認〈葡萄酒基金運作協議〉應屬兼有合夥及委任性質之混合契約，顯與買賣契約性質不同。

故被告及其辯護人猶執前詞辯稱：餐酒樂樂公司與林惠煖等5人屬於買賣關係云云，經核與前開協議之內容不符，所辯並非可採。

2.刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務之人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其成立要件。

所稱為「他人處理事務」之行為主體，指行為人與他人間存在法律上之信賴關係，且行為人在受託處理事務之一定範圍內具有自主決定權限，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。

基此，受託人本應誠實信用處理事務，倘違背信賴關係而未善盡照料本人財產之義務，或濫用受託事務之處分權限，均係本條所定「違背其任務」之行為態樣。

換言之，刑事之背信罪是處罰受託人故意違背信託義務或濫用其處理事務之權限與裁量空間，而對本人造成損害之情形，蓋此類情形中，受託人具有相當之權限與責任，如未能對其加以適當規制，將損害於本人之財產，故有必要以刑事責任繩之(最高法院111年度台上字第3486、3487號判決意旨參照)。

經查：⑴林惠煖等5人既委託餐酒樂樂公司處理保存、管理及承銷葡萄酒，以及計付分配款之事務，而被告作為餐酒樂樂公司之董事長，依公司法第8條第1項、第23條第1項、第2項規定，其係公司負責人，本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，其對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，故被告應代表餐酒樂樂公司履約而為林惠煖等5人處理保存、管理及承銷葡萄酒，以及計付分配款之事務，其與林惠煖等5人自亦有法律上信賴關係，且就上述事務有一定裁量權限。

⑵被告既於106年11月22日以email將〈採購計畫〉傳送予林惠煖，其中記載採購品項及數量如附表二酒品名稱欄及a欄所示，其成本單價如附表二b欄所示，總成本如附表二c欄所示共423萬3,360元（見他卷第19頁)，該〈採購計畫〉所訂成本單價及金額，既係餐酒樂樂公司依約向監察人林惠煖所報告，而與林惠煖等5人達成合意之內容，自已成為本案葡萄酒基金運作之基礎，嗣後依〈葡萄酒基金運作協議〉第6條約定計算分配款時，其基數「進貨成本」自應以〈採購計畫〉為準。

被告既以〈採購計畫〉向林惠煖報告，即便其浮報其中成本單價，而無欲受拘束之意思，然其意思表示仍屬有效，餐酒樂樂公司仍受拘束，應依〈採購計畫〉所載進貨成本計付分配款，則被告自承餐酒樂樂公司於107年1月間已依約購得如附表二所示之葡萄酒，嗣林惠煖、蕭純如於108年9月4日至餐酒樂樂公司倉庫搬回附表二d欄所示數量之葡萄酒，其間短少如附表二f欄所示之瓶數，既經被告於原審審理時自承：該差額不論是打破或是賣掉，依約全部視為賣掉等語（見原審易卷二第263頁），自應認為均已售出，並依〈葡萄酒基金運作協議〉第6條約定，依「進貨成本」即〈採購計畫〉所載如附表二b欄所示成本單價之120％計付分配款，其分配款之單價詳如附表二g欄所示，而分配款金額則如附表二h欄所示共332萬4,918元。

因蕭純如係屬虛偽投資乙節，業如前述，該部分自不得予以分配，則前揭分配款應歸屬於林惠煖等5人。

被告代表餐酒樂樂公司履約，依其業務上之義務，本應按月結算分配款，並於結算後2個月匯入林惠煖一銀帳戶，詎其竟百般拖延未曾給付分文，積欠林惠煖等5人分配款達332萬4,918元，客觀上顯足已致生損害於林惠煖等5人之財產無誤。

⑶又被告作為餐酒樂樂公司之董事長，代表餐酒樂樂公司保管附表二所示葡萄酒銷售後所餘如附表二d欄所示數量之葡萄酒，自係基於業務關係而持有林惠煖等5人公同共有之物。

林惠煖前於107年7月14日即傳送Line訊息予被告，詢問被告清點時間、地點，但被告即回以：「我是建議你不要煩我。

」而林惠煖於同年月16日再度傳訊詢問被告清點時間、地點，被告則回以：「你已經損害的公司的利益這沒有什麼好說的」，有Line訊息截圖在卷可查（見他卷第43至47頁），足見被告於107年7月14日已終局地拒絕清點返還附表二d欄所示之葡萄酒，顯非林惠煖未盡其監察人之責任而不清點，是被告基於業務關係而持有林惠煖等5人公同共有之物，卻不依其業務關係之義務返還附表二d欄所示葡萄酒予林惠煖等5人等節，亦足證其顯然有易持有為所有之業務侵占行為及犯意，故被告及其辯護人辯稱：林惠煖依協議應善盡監察人之責任配合清點，卻拒絕進行盤點，致無法計算實際銷售數量及分配款項云云，經核與上開卷證資料不符，所辯亦無足採。

⑷至就附表二d欄所示數量之葡萄酒之價值，因葡萄酒之交易價值常因市場供需、通路定價策略等而有差異，憑卷內事證尚難遽行認定其於市場上之交易價值，爰依「罪證有疑，利歸被告」之原則，就被告提出而經林惠煖等5人所同意之〈採購計畫〉內容之約定，應依附表二b欄所示成本單價計算，據此核計該等被侵占之葡萄酒價值如附表二e欄所示共146萬2,595元，附此敘明。

3.按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，不因事後返還侵占之物而解免罪責(最高法院43年台上字第675號、44年台上字第546號判決意旨參照)。

又背信罪性質上為結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信犯行之成立(最高法院105年度台上字第434號判決意旨參照)。

經查：⑴林惠煖、蕭純如雖於108年9月4日至餐酒樂樂公司倉庫領取附表二d欄及附表三所示葡萄酒，並由蕭純如出面簽收，然該收據僅記載：「立據人蕭純如於108年9月4日自基隆市○○路00巷0號取走貨品一批」等語及葡萄酒種類與數量（見原審易卷一第173頁），並無任何關於結清帳務之記載，證人林惠煖於原審審理時亦證稱：當時檢察官諭令被告將酒還給我們，檢察官的意思是我們要先把剩下的酒拿回來，至少減少損失，所以被告拿了其他酒莊的酒給我們，我們基於減少損失的心態就收了等語（見原審易卷三第119頁），可見林惠煖雖收受上述葡萄酒，然其並未同意餐酒樂樂公司免除其餘之給付義務。

⑵又林惠煖當日收回之葡萄酒中，附表二d欄所示葡萄酒為原先投資採購酒品售出後所餘之物，本為林惠煖等5人公同共有；

而附表三編號3所示葡萄酒，則經被告自承為本案葡萄酒基金第二輪所購之物（見原審易卷二第265頁），此情已據本院認定如前，上開物品自亦為林惠煖等5人公同共有之物，餐酒樂樂公司本有返還上述葡萄酒之義務，自不得以之抵償附表二所示分配款。

本案僅附表三編號1、2所示葡萄酒，原本與本案葡萄酒基金無關，經被告提出而得林惠煖等5人同意，始發生代物清償效力而可抵償附表二h欄所示分配款(惟此情仍無礙於認定被告背信及業務侵占犯行業已既遂之事實)。

是被告及其辯護人辯稱：林惠煖已自行將存放在倉庫之葡萄酒搬走，且超過基金採購總額，足認被告已經全數返還給林惠煖，已填補其損失云云，似混淆本應返還之葡萄酒與抵償之葡萄酒，重複計算抵償金額，所辯並無實據，亦非可採，㈣綜上各情相互酌參，被告矢口否認犯行，顯係事後飾卸之詞，不足採信，其共同詐欺得利、背信及業務侵占犯行均事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：核被告如事實欄一所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；

如事實欄二所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪及刑法第336條第2項之業務侵占罪。

且查：㈠被告就事實欄一所為，與蕭純如間有犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯。

㈡被告如事實欄一所為，係以一行為侵害林惠煖等5人之財產法益，核屬同種想像競合犯，應從一重之詐欺得利罪處斷。

被告如事實欄二所為背信拒不計付分配款及業務侵占葡萄酒部分，實行行為局部重合，依社會通念難以割裂，應評價為一行為，則被告係以一行為侵害林惠煖等5人之財產法益，並涉犯背信罪及業務侵占罪等2項罪名，兼有同種及異種想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷。

㈢被告如事實欄一、二所示犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰(被告本案所犯2罪經論罪科刑，分屬得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，尚不得合併定其應執行之刑)。

㈣公訴意旨就事實欄二關於被告拒不計付分配款部分，原認被告涉犯業務侵占罪，惟餐酒樂樂公司對外銷售葡萄酒而獲取金錢，在依約計付分配款之前，該金錢並非林惠煖等5人所有，容與業務侵占罪之構成要件不合，故被告此部分係犯背信罪，而非業務侵占罪，是公訴意旨認被告此部分涉犯業務侵占罪乙節，容有誤會。

然本案業經原審公訴檢察官補充理由書及論告書中將上開部分更正為背信罪（見原審易卷二第36頁、易卷三第270頁）；

本院於審理時，亦依法告知前開法條，被告之辯護人於本院審理時，亦就此部分為被告之利益辯護，自已無礙於其訴訟上之防禦權。

㈤沒收部分：1.按犯罪所得之沒收或追徵，目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。

經查，被告共同詐欺得利犯行中，蕭純如雖已取得本案葡萄酒基金150萬元之出資額，然該等利益是蕭純如自己取得、支配，並非被告借用蕭純如名義所取得，難認被告尚與蕭純如有何共同處分權限，自無從對被告宣告沒收。

2.被告背信所獲取之犯罪不法所得為308萬918元：⑴原犯罪不法所得為332萬4,918元：被告背信而積欠之分配款332萬4,918元，為被告之犯罪不法所得(分配款332萬4,918元之計算方式，詳見本判決「附表二、本案葡萄酒結算表」所示)，並有「附表四、本案葡萄酒基金相關金流表」之證據、〈葡萄酒基金運作協議〉、〈採購計畫〉之email、蕭純如製作之本案葡萄酒基金實際支出紀錄單、林惠煖一銀帳戶交易明細、蕭純如富邦3645帳戶交易明細、108年9月4日簽收單在卷可憑（見他卷第19至23、57頁、原審易卷一第173、193至218頁、易卷二第51至54頁、易卷三第215至218頁)。

至於林惠煖當日收回之附表二d欄及附表三編號3所示葡萄酒，本為被告業務侵占所應返還之物(業務侵占已返還之部分不予沒收，詳後述)，與背信犯行應沒收之犯罪不法所得不同，是關於背信犯行應沒收之犯罪不法所得部分，仍應依〈葡萄酒基金運作協議〉第6條約定(即「所採購之商品由餐酒樂樂股份有限公司以進貨成本120％承購，每月按出貨數量結帳匯入基金」)，就「進貨成本」即〈採購計畫〉所載如附表二b欄所示成本單價之120％計付分配款，並依此約定內容所定之出資比例而計算分配款，自不得因已返還酒類而無庸計算之。

⑵上開犯罪不法所得應扣除之代物清償金額：本院經核前揭代物清償之價值，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，就被告於原審供稱：告證1所示紅酒全部均有買到，取走之酒類如告證20所示(即「不得抵償」之Amicone222瓶及非屬本案附表二酒莊所示之葡萄酒而「得抵償」之Dinamico(Red)、Adorabile Rose(Rose)部分，見原審易卷一第173頁)及就本案短少之酒品部分，當時約定全部視為賣掉等意旨（見原審易卷三第263頁），並參酌上開證據，就非屬於附表二所示本案之酒類(即Dinamico(Red)、Adorabile Rose(Rose)部分)，為被告提出供代物清償所用，則附表三編號1、2所示葡萄酒之單價如附表三p欄所示，其抵償金額如附表三r欄所示共24萬4,000元。

故林惠煖於108年9月4日收受之葡萄酒中，如附表三編號1、2所示葡萄酒雖非原〈採購計畫〉之範圍(即非屬「附表二、本案葡萄酒結算表」編號1、2所示酒莊之酒品種類)，然證人林惠煖於原審審理時，既自承：伊係基於減少損失之心態而收受其他酒莊的酒類等語（見原審易卷三第119頁），應足認林惠煖等5人已同意被告以「附表三編號1、2」所示之酒類代物清償，故應將附表三編號1、2所示葡萄酒抵償而扣除被告之犯罪不法所得。

⑶對被告及其辯護人辯解不採之理由：被告及其辯護人於本院審理時固另辯稱：上開情形應屬「保全追徵之扣押」，未可知檢察官何以得「諭令搬走」云云；

又稱當時雙方之真意係為「和解」云云；

復稱：否則告訴人受領上開非本案葡萄酒，自無法律上之原因云云(見本院卷第207至208頁)，所辯似有前後矛盾之虞，自不足採。

⑷應沒收之犯罪不法所得為308萬918元：綜上，本院經依上開計算方式及依據(即332萬4,918元-24萬4,000元=308萬918元)，認定被告本案應予沒收及追徵價額之犯罪不法所得為308萬918元；

從而，依〈葡萄酒基金運作協議〉第6條約定，依「進貨成本」即〈採購計畫〉所載如附表二b欄所示成本單價之120％計付分配款部分，扣除抵償金額如附表三r欄所示共24萬4,000元後，其犯罪不法所得為308萬918元，上開款項未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.業務侵占部分(即如附表二d欄所示部分)：被告業務侵占如附表二d欄所示數量之葡萄酒，已於108年9月4日交由林惠煖等人領回等節，已據林惠煖於原審審審理時陳稱：當時蕭純如及沈景禎有錄影，也有告知我說沒辦法進去看剩下什麼酒，我們採購的瓶數扣除已拿回的瓶數，缺少的瓶數就是被告賣掉的，當時檢察官的意思是我們把剩下的酒拿回來，減少損失等語(見原審卷第118至119頁)，並有「附表乙、被告侵占項目彙整表」、「丁、被告侵占項目彙整表」各1份及「告證20所示之取走貨品表」1紙在卷可證(見原審易卷一第115、171、173頁)，足認如附表二d欄所示數量之葡萄酒，已於108年9月4日交由林惠煖等人領回而合法發還，故上開屬於附表二d欄所示數量之酒類部分，既經發還，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

三、原審以行為人責任為基礎，審酌被告與蕭純如共犯詐欺得利犯行，致蕭純如取得本案葡萄酒基金150萬元之出資額，惟被告本身就該出資額並無實際處分權限；

而被告身為餐酒樂樂公司之代表人，本應依約計付分配款並保管本案葡萄酒基金所投資購買之酒品，竟積欠分配款高達332萬4,918元，又將附表二d欄所示葡萄酒（價值共146萬2,595元）侵占入己(其中關於犯罪不法所得沒收部分，應扣除所抵償之金額如附表三r欄所示共24萬4,000元)，致林惠煖等5人受有重大損害，顯屬不該；

被告迄今未有所悔悟，且除上述108年9月4日返還部分葡萄酒外，並未全額賠償林惠煖等5人之損害，犯罪後態度不佳，無從據為有利之量刑因子；

另衡酌被告自承大學畢業之智識程度，其現無業，須扶養在學子女1人之生活狀況等一切情狀，以被告共同犯詐欺得利罪，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；

另就其犯業務侵占罪，量處有期徒刑2年；

沒收部分，關於被告共同詐欺得利犯行中，蕭純如雖已取得本案葡萄酒基金150萬元之出資額，然該等利益是蕭純如自己取得、支配，並非被告借用蕭純如名義所取得，難認被告尚與蕭純如有何共同處分權限，無從對被告宣告沒收；

至被告業務侵占如附表二d欄所示數量之葡萄酒，已於108年9月4日交由林惠煖領回，足認已合法發還林惠煖等5人，不予宣告沒收；

惟就本案其餘犯罪所得308萬918元未據扣案部分(已扣除所抵償之金額如附表三r欄所示共24萬4,000元)，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，本院經核原審之認事用法、量刑及沒收(含不宣告沒收)部分，俱稱妥適，並無違法或不當之處。

四、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告於犯後毫無悔意，於本案偵審過程中多次私下嘲諷告訴人，且料定法院對其無可奈何，以致其迄今未曾賠償告訴人分文現金，顯見其目無法紀、犯後態度惡劣，對告訴人造成莫大身心與財產損害，原審未審酌上開各情，量刑顯屬過輕，亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違云云。

㈡本院之認定：然按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。

而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。

反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。

經查，原判決已於理由欄詳論審酌被告於本案犯罪所生之損害；

尚未與被害人等人達成和解或獲得諒解；

犯罪動機、目的暨考量其於審理中所自承之生活狀況、智識程度，其各該行為對被害人等人所造成之財產損害非輕，自應採為重要之量刑因子，復考量其犯罪之手段、情節重大，及被告於原審及本院審理時之犯後態度等刑法第57條各款所列事項，並衡酌被告之生活狀況等一切情狀，就所犯上開犯行，在本案法定本刑之範圍內，就其所犯共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；

又犯業務侵占罪，處有期徒刑2年，其量刑尚稱妥適，本院經核原審之量刑，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當的情形存在。

是檢察官上訴意旨以原審量刑過輕為由，請求本院量處更重之刑，容無足採。

五、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：1.依基金之運作模式及運作協議，蕭純如如何取得出資款項，何以嗣後又將投資的款項抽離，此部份被告並不知悉，亦未曾指示蕭純如抽回投資款、作虛假投資，蕭純如提供其私人的帳戶供匯款，在收受林惠煖所匯付之430萬元後，隨即將其所投資之150萬元匯出，然並非受到被告指使，而是公司以「墊款」方式代蕭純如給付150萬元作為採購基金，故有按照採購計劃進行葡萄酒採購，自無詐欺犯行。

2.蕭純如作為基金投資人，卻未依協議內容撤回其投資股份，而係在林惠煖將430萬元匯至其名下之帳戶後，再行將其投資之款項匯出，對於其他投資人而言，並不影響其分潤，扣除蕭純如抽回之150萬元，其他投資人的分潤方式，仍係以投資總額即280萬元，故不影響其他投資人的分潤結果。

3.被告有依葡萄酒基金採購計畫進行葡萄酒進口，並在被告簽約通路進行販售，此與基金運作協議規範意旨並未相違，之所以未能清點售出數量，乃係因林惠煖未能配合清點，並不存在易持有為所有之問題。

因林惠煖拒不說明關於剽竊營業秘密乙事，更未履行監察人之責任，被告始於通訊軟體內稱：「我是建議你不要煩我」等語。

4.林惠煖與蕭純如在外另行成立公司，剽竊餐酒樂樂公司之營業秘密，致使餐酒樂樂公司蒙受損失，此行為僅係被告作為餐酒樂樂公司經營者，依法所行使之同時履行抗辯，並非易持有為所有，自不該當業務侵占之構成要件。

5.本案遭林惠煖等5人搬走之葡萄酒價值業已超過基金採購葡萄酒總額，然原審判決竟僅以附表三所列之款項計算抵償金額，忽略林惠煖等5人實則已受領超過其損失額之葡萄酒，對被告而言，讓其等把酒搬走或不搬走，均不影響所得之認定，則被告大可選擇不令其等將酒搬走，被告之所以願意讓林惠煖等5人將酒搬走，係為了盡量填補損失，卻遭原審重複計算不法所得，其等所提出之侵占瓶數、售出瓶數均係自行估算，原審竟以此估算數額計算分配款金額，最後認定被告侵占分配款332萬4918元，此部份有待調查云云。

㈡本院之認定：1.經查，被告主觀上顯然知悉並同意蕭純如借款虛充投資款而短期內即須抽回之事實，倘被告對於上開事實不知情，何以蕭純如於匯入150萬元之投資款後，復於極短時間內抽回資金返還予鄭暐隆，再參酌被告本案實際支出用以購買附表二所示葡萄酒之花費，僅有附表四編號3、21、22所示款項共2,437,615元(見附表四所示證據，詳前述)，再再顯示被告自始即與蕭純如共同基於虛充投資款而短期內即須抽回上開款項之詐欺得利犯意等情，已據本院詳細說明如前，而被告確有告知林惠煖：蕭純如將於本案葡萄酒基金投資150萬元之旨，嗣〈葡萄酒基金運作協議〉經被告代表餐酒樂樂公司簽約，則蕭純如業經林惠煖等5人同意而成為投資人，取得150萬元之出資額之財產上不法利益等節，亦如前述，是被告上訴意旨辯稱：其對於蕭純如匯入150萬元之投資款後，復於極短時間內抽回資金完全不知情，且公司有以「墊款」方式代蕭純如給付150萬元作為採購基金云云，顯與蕭純如前揭證述之情節及〈葡萄酒基金運作協議〉約定之內容等卷證資料不符(均詳本院前開認定)，復無公司代蕭純如墊款之證明，所辯自無足採。

2.被告於上開時、地，意圖為蕭純如不法之利益，對林惠煖等5人施用上開詐術，使蕭純如取得本案葡萄酒基金150萬元出資額之財產上不法利益，則其虛偽投資之150萬元屬於虛充投資款而於短期內即須抽回，就被告及蕭純如而言，本案顯然係以林惠煖等5人之出資為投資成本，被告及蕭純如毫無投資風險，若取得利潤，尚得另行分配「以150萬元」出資之獲利，客觀上顯然足以致使林惠煖等5人受有損害，亦即，增加其等投資風險分擔之程度、減少獲利分配之比例，且依經驗法則，倘林惠煖等5人知悉被告係以此情對其等施行詐術，客觀上顯然不會參與此種極不合理之投資方式。

是以，被告上訴意旨另以：蕭純如未依協議內容撤回其投資股份，而係在林惠煖將430萬元匯至其名下之帳戶後，再行將其投資之款項匯出，對於其他投資人而言，並不影響其分潤云云，顯與事實不符，所辯亦不足採。

3.林惠煖前於107年7月14日即傳送Line訊息予被告，詢問被告清點時間、地點，但被告即回以：「我是建議你不要煩我」，而林惠煖於同年月16日再度傳訊詢問被告清點時間、地點，被告則回以：「你已經損害的公司的利益這沒有什麼好說的」，有Line訊息截圖在卷可查（見他卷第43至47頁），足見被告於107年7月14日已終局地拒絕清點返還附表二d欄所示之葡萄酒，顯非林惠煖未盡其監察人之責任而不清點，則被告上訴意旨以：林惠煖拒不說明關於剽竊營業秘密乙事，更未履行監察人之責任，本案未能清點售出數量，乃係因林惠煖未能配合清點，本案須倚賴監察人協助配合進行實原銷售數量之盤點後，方能計算實際銷售數量云云置辯，與本案上揭卷證資料不符，復與林惠煖有無另行剽竊營業秘密毫無相涉，是被告以此為由提起上訴，顯無值採。

4.被告基於業務關係而持有林惠煖等5人公同共有之物，卻不依其業務關係之義務返還附表二d欄所示葡萄酒予林惠煖等5人等節，已足證其顯然有易持有為所有之業務侵占行為及犯意等節，業據本院依本案卷證資料認定如前，被告上訴意旨以：林惠煖與蕭純如在外另行成立公司，剽竊餐酒樂樂公司之營業秘密，致使餐酒樂樂公司蒙受損失，被告行使之同時履行抗辯，自不該當業務侵占云云，顯係以林惠煖與蕭純如在外另行成立其他公司，作為不予返還前開酒類之依據。

然查，被告拒不返還依〈葡萄酒基金運作協議〉應返還林惠煖等5人之酒類，已足認其有業務侵占之犯行，至於林惠煖與蕭純如在外是否另行成立其他公司、有無剽竊餐酒樂樂公司之營業秘密、餐酒樂樂公司有無蒙受損失等情，是否屬實，尚非無疑，縱如被告所述之情，上開事由亦非屬於民事同時履行抗辯之概念，被告係就其業務關係持有「非屬於其所有、屬於林惠煖等5人公同共有之物」而侵占入己，上開屬於林惠煖等5人公同共有之物，本即不屬於被告所有，被告上訴意旨似誤解民事「同時履行抗辯」之意義，而合法化其業務侵占之犯行，所辯殊難信實。

5.經查，被告背信之犯罪所得中有24萬4,000元業經代物清償而合法發還林惠煖等5人，經扣除後，其餘犯罪不法所得為308萬918元乙節，已據本院說明如前。

被告上訴意旨徒以空泛之詞辯稱：本案重複計算不法所得，遭搬走之葡萄酒價值業已超過基金採購葡萄酒總額，忽略告訴人等人實則已受領超過其損失額之葡萄酒云云，本院認原審依〈葡萄酒基金運作協議〉第6條約定，依「進貨成本」即〈採購計畫〉所載如附表二b欄所示成本單價之120％計付分配款部分，其犯罪不法所得為308萬918元未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(詳細計算方式、扣除額及相關依據，詳前述)，因認被告本案應予沒收及追徵價額之犯罪不法所得為308萬918元等節，並無違誤之處。

是以，被告上訴意旨猶以前詞置辯，亦不足採。

六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有及利益，基於業務侵占及背信之犯意，違背本案葡萄酒基金指定之用途，於106年12月15日，指示蕭純如將2萬5,000元自蕭純如富邦3645帳戶匯往國泰世華銀行帳號00000000****0012號帳戶（即附表四編號13所示款項），以為餐酒樂樂公司向不詳廠商給付與本案葡萄酒基金無關之波爾多紅酒款項；

待蕭純如於同年12月20日將葡萄酒基金結餘款轉入其申設之臺北富邦銀行帳號005201****5550號帳戶後（下稱蕭純如富邦5550帳戶，即附表四編號14、16所示款項），蔡嘉松又指示蕭純如自其富邦5550帳戶於同年12月27日匯出5萬元、於同年12月27日匯出1萬元、於翌（107）年1月11日匯出4萬元，均匯往洪偉傑申設之臺北富邦銀行帳號000000000000號帳戶內（下稱洪偉傑富邦帳戶，即附表四編號18至20所示款項），以支付餐酒樂樂公司積欠洪偉傑之頂好櫃位工程裝潢費，致生損害於林惠煖等5人之權益。

因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌、第342條第1項之背信罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄一、㈡、1.部分，上述匯款時間、帳戶及金額，以及被告所犯法條均經公訴檢察官更正補充，詳原審易卷三第10至11、270頁）。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。

㈢訊據被告固坦承有上述波爾多紅酒酒款、頂好櫃位工程裝潢費支出，且該等支出均與本案葡萄酒基金無涉等情，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：林惠煖等5人係向餐酒樂樂公司購買葡萄酒，核屬買賣關係，林惠煖等5人給付價金後，餐酒樂樂公司本得自行運用等語。

經查：1.本案葡萄酒基金於106年11月27日先匯入證人蕭純如之富邦3645帳戶（即附表四編號4所示款項），據證人蕭純如證稱：該帳戶是其私人戶頭，當中有其個人存款等語（見原審易卷三第127頁），而核諸該帳戶交易明細可知，於106年11月27日以後，該帳戶內仍不時有扣繳信用卡費等私人支出（見原審易卷一第211至213頁），足見該帳戶確實混雜蕭純如之私人款項，則自該帳戶匯出金錢，不能當然認為係支用本案葡萄酒基金。

被告雖坦承：蕭純如富邦3645帳戶如附表四編號13所示匯出2萬5,000元，係給付餐酒樂樂公司之波爾多酒款，與本案葡萄酒基金無關等語（見原審易卷二第261頁、易卷三第12至13頁），然在該筆款項匯出之前，蕭純如已先從其申設之臺北富邦銀行帳號005201****5502號帳戶（下稱蕭純如富邦5502帳戶）將2萬5,000元匯入蕭純如富邦3645帳戶（即附表四編號12所示款項），證人蕭純如亦於原審審理時證稱：蕭純如富邦5502帳戶是我個人的證券交割款帳戶，我當初應該是為了方便所以先用我自己的錢支付等語（見原審易卷三第130頁），足認附表四編號13所示波爾多酒款應是以蕭純如私人款項支付，並非以本案葡萄酒基金支付。

證人蕭純如雖證稱：因為當時餐酒樂樂公司沒錢，被告就說先用本案葡萄酒基金來支付波爾多酒款等語（見原審易卷三第130頁），然其所述經核既與上開證據不符，自不得以此遽對被告為不利之認定。

2.本案葡萄酒基金之結餘5萬7,995元於106年12月21日自蕭純如富邦3645帳戶匯入蕭純如富邦5550帳戶（即附表四編號14、16所示款項），而蕭純如富邦5550帳戶是供餐酒樂樂公司作私帳的帳戶，有時公司沒有開發票給買受人，款項就會進入私帳等情，業據證人蕭純如於原審審理時證述明確（見原審易卷三第131、133、136頁），故蕭純如富邦5550帳戶中除本案葡萄酒基金之結餘外，另有其他餐酒樂樂公司之存款，自該帳戶匯出金錢，亦不能當然認為係支用本案葡萄酒基金。

被告雖曾傳送微信訊息予蕭純如稱：「頂好的事情應該還好 先從基金投資140,000現金給他支票」，有微信訊息截圖在卷可查（見原審易卷一第119頁），然在本案葡萄酒基金結餘匯入蕭純如富邦5550帳戶前後，於106年12月20日先有50萬元自蕭純如富邦5502帳戶匯入，於同年12月21日另有23萬元自蕭純如富邦5502帳戶匯入（即附表四編號15、17所示款項），嗣於同年12月27日起，蕭純如始自其富邦5550帳戶支出頂好櫃位工程裝潢費（即附表四編號18至20所示款項），則前開頂好櫃位工程裝潢費究竟是以本案葡萄酒基金結餘給付，或係以其他資金給付，客觀上容有合理之懷疑，尚無從憑以認定被告確有業務侵占或背信犯行。

㈣對檢察官上訴意旨不採之理由：1.檢察官上訴意旨略以：依證人蕭純如於偵、審中之證述，及該證人與被告之微信通訊軟體對話紀錄、證人蕭純如之富邦銀行帳戶交易明細等事證足認被告確有指示證人蕭純如挪用本案基金款項，此無關乎證人蕭純如是否先自其他帳戶匯款至存放本案基金之富邦帳戶，原審認定不無違反經驗與論理法則之違法云云。

2.經查，證人蕭純如之富邦3645帳戶（即附表四編號4所示款項），混雜其私人款項，則自該帳戶匯出金錢，不能當然認為係支用本案葡萄酒基金，在該筆款項匯出之前，蕭純如已先從其申設之富邦5502帳戶內，將2萬5,000元匯入蕭純如富邦3645帳戶（即附表四編號12所示款項），附表四編號13所示波爾多酒款，亦是以蕭純如私人款項支付，並非以本案葡萄酒基金支付等節，已據本院認定如前，是以，檢察官上訴意旨以本案無關乎證人蕭純如是否先自其他帳戶匯款至存放本案基金之富邦帳戶，原審認定不無違反經驗與論理法則之違法云云，經核與本案上開卷證資料不符，其上訴理由，自難憑採。

㈤綜上所述，公訴意旨認本案波爾多紅酒酒款、頂好櫃位工程裝潢費部分，無法證明被告確有業務侵占或背信犯行，亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，當無從使本院形成被告有公訴意旨所指上開犯行之心證，復無其他積極證據足以證明被告主觀上確上開之犯意存在，本於無罪推定及「罪證有疑、利於被告」之原則，本應為被告無罪之諭知，然被告此部分之犯行，依公訴意旨以觀，若構成犯罪，與上開論罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一、本案葡萄酒基金投資人列表：
編號 投資人 出資金額 出資比例 1 蕭純如（虛偽投資） 150萬元 34.88％ 2 林惠煖 100萬元 23.26％ 3 徐碧環 50萬元 11.63％ 4 游孟倫 50萬元 11.63％ 5 沈景禎 50萬元 11.63％ 6 林翰良 30萬元 6.98％ 總計 430萬元 100％
附表二、本案葡萄酒結算表：
編號 酒品名稱 採購 瓶數 （a） 成本 單價 （b） 成本 金額 （c=a*b） 侵占 瓶數 （d） 侵占 價值 （e=d*b） 售出 瓶數 （f=a-d） 分配款 單價 （g=b*120％） 分配款 金額 （h=f*g） Lodali酒莊 1 Chardonnay 2014 126 1,345 16萬9,470 126* 16萬9,470 90 1,614 14萬5,260 2 Chardonnay 2015 90 1,345 12萬1,050 3 Barbera 000 000 00萬4,000 000 00萬6,000 000 0,188 51萬3,216 4 Barbaresco 90 1,490 13萬4,100 36 5萬3,640 54 1,788 9萬6,552 5 Barolo 120 1,850 22萬2,000 0 0 000 0,220 26萬6,400 6 Alchimia 90 1,490 13萬4,000 00 00萬7,710 11 1,788 1萬9,668 7 Moscato 000 000 00萬5,000 0 0 000 000 00萬8,648 Giusti酒莊 8 Rosalia 000 000 00萬7,000 000 0萬8,000 000 000 00萬3,834 9 Prosecco Edry 000 000 00萬4,000 000 00萬7,000 000 000 00萬5,668 10 Cuvee 60 945 5萬6,700 30 2萬8,350 30 1,134 3萬4,020 11 Pinot Grio 000 000 0萬9,000 36 1萬1,000 000 000 00萬4,544 12 Chardonnay 000 000 0萬9,000 0 0 000 000 00萬8,800 13 Merlot 000 000 00萬7,000 000 0萬6,000 000 000 00萬6,804 14 Umberto 120 1,990 23萬8,000 00 00萬9,400 60 2,388 14萬3,280 15 Antonio 000 000 00萬7,000 000 00萬000 000 000 00萬6,016 16 Ripasso 000 000 00萬7,000 48 4萬7,000 000 0,188 29萬9,376 17 Amarone 180 1,990 35萬8,000 0 0 000 0,388 42萬9,840 18 Passito 60 1,095 6萬5,700 36 3萬9,420 24 1,314 3萬1,536 19 Augusto 000 000 00萬3,000 000 00萬5,000 00 000 0萬1,456 總計 423萬3,360 146萬2,595 332萬4,918 ＊編號1、2酒品於108年9月4日領回時，並未分別統計，而是合併計算，故自d欄以下均合併記載。

附表三、抵償計算表：
編號 酒品名稱 收回瓶數 （q） 單價 （p） 抵償金額 （r=p*q） Lastemia酒莊 1 Dinamico（Red） 52 3,000 15萬6,000 2 Adorabile Rose（Rose） 44 2,000 8萬8,000 Schenk酒莊 3 Amicone 222 不得抵償分配款 抵償總額 24萬4,000 分配款未償餘額 308萬0,918
附表四、本案葡萄酒基金相關金流表：
編號 日期 類別 金額 來源去向 說明 林惠煖一銀帳戶：（007）230****5595號（交易明細見原審易卷二第54頁） 1 106年11月23日 匯入 150萬元 蕭純如匯入 2 106年11月27日 匯出 430萬元 匯往蕭純如富邦3645帳戶 包含林惠煖、徐碧環、游孟倫、沈景禎、林翰良先前所匯入之投資款，及蕭純如編號1投資款。
蕭純如富邦3645帳戶：（012）005201****3645號（交易明細見原審易卷一第195-218頁） 3 106年11月27日 轉支 歐元4萬8,939.66元 折合176萬119元 Lodali、Giusti酒莊貨款 證人蕭純如審理中證稱：當日其先墊付貨款，待本案葡萄酒基金匯入後，再換回歐元回補墊款等語（見原審易卷三第129頁），另見蕭純如製作之本案葡萄酒基金實際支出紀錄單（見他卷第57頁）。
換購歐元之紀錄另見台北富邦商業銀行股份有限公司建成分行111年11月30日北富銀建成字第1110000053號函（見原審易卷二第107頁）， 4 106年11月27日 匯入 430萬元 自林惠煖一銀帳戶匯入 5 106年11月27日 行動自支 43萬1,172元 換購歐元 6 106年11月27日 匯出 90萬元 匯予鄭暐隆 證人蕭純如審理中證稱：其將出資款返還予鄭暐隆等語（見原審易卷三第127頁），另有臺北富邦銀行建成分行111年12月14日函文及所附匯款申請書在卷可佐（見原審易卷三第153-156頁）。
7 106年11月27日 轉支 135萬9,020元 換購歐元 同編號3至5說明。
8 106年11月29日 行動繳費 30萬元 匯往蕭純如富邦期貨虛擬帳號 蕭純如抽回出資款。
該虛擬帳號開戶資料，見富邦期貨股份有限公司111年11月22日富期法務字第1110000354號函及所附客戶資料(原審易卷二第55-57頁)。
9 106年12月1日 行動繳費 30萬元 10 106年12月6日 行動繳費 10萬元 11 106年12月6日 行動繳費 10萬元 12 106年12月15日 匯入 2萬5,000元 來自蕭純如富邦5502帳戶 13 106年12月15日 匯出 2萬5,000元 匯往（013）00000000****0012號帳戶 被告自承係給付餐酒樂樂公司之波爾多酒款，與本案葡萄酒基金無關等語（見原審易卷二第261頁、易卷三第12-13頁）。
14 106年12月21日 匯出 5萬7,995元 匯往蕭純如富邦5550帳戶 證人蕭純如審理中證稱：此為本案葡萄酒基金結餘款等語（見原審易卷三第136頁） 蕭純如富邦5550帳戶：（012）005201****5550號（交易明細見原審易卷二第109-112頁） 15 106年12月20日 匯入 50萬元 來自蕭純如富邦5502帳戶 16 106年12月21日 匯入 5萬7,995元 來自蕭純如富邦3645帳戶 本案葡萄酒基金結餘。
17 106年12月21日 匯入 23萬元 來自蕭純如富邦5502帳戶 18 106年12月27日 匯出 5萬元 匯往洪偉傑富邦帳戶 被告自承為餐酒樂樂公司積欠洪偉傑之頂好櫃位工程裝潢費，與本案葡萄酒基金無關等語（見原審易卷二第261頁、易卷三第12-13頁）。
19 106年12月27日 匯出 1萬元 20 107年1月11日 匯出 4萬元 21 107年1月30日 轉支 55萬元 證人蕭純如實際支出紀錄單記載此為稅金（見他卷第57頁） 22 107年3月14日 自網轉支 12萬7,496元 匯往蕭純如3645帳戶 證人蕭純如實際支出紀錄單記載此為冷藏貨櫃海運費（見他卷第57頁）