臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,29,20240229,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第29號上 訴 人
即 被 告 洪魁斈



上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院112年度審易緝字第31號中華民國112年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2994號、第2995號及第2996號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表二編號3所示刑及應執行刑之部分均撤銷。

上開撤銷部分，洪魁斈處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事實及理由

一、本案審理範圍

(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。

(二)本件被告上訴意旨略以：我承認做錯事，事實部分我承認，希望和被害人和解之後，請法院從輕量刑，僅就原判決量刑部分上訴等語(參見本院卷第68頁、第98頁)；

檢察官就原審判決並未提起上訴，足認被告已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑宣告是否妥適之依據，原審判決有關沒收之部分亦同，核先敘明。

二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名

(一)洪魁斈分別為下列行為： 1、意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105年6月17日某時，假冒黃淑美任職之信義房屋副總「馮其義」聯繫黃淑美，先向其佯稱協助陪同公司客戶用餐即可獲得新臺幣（下同）10萬至20萬元之報酬，繼之又向黃淑美佯稱有一高報酬投資計畫，投入資金即可獲得本金8%或12%之報酬，及另有一公司內部投資，投入資金即可獲得本金3至4倍之回饋云云，致黃淑美陷於錯誤，而陸續於附表一「轉帳日期」欄所示時間，轉帳如附表一「轉帳金額」欄所示之金額，至如附表一「轉入帳戶」欄所示洪魁斈指定之帳戶內，旋遭提領一空，洪魁斈因而詐得共計32萬5千元，嗣因黃淑美聯繫洪魁斈依約支付相關款項未果，始知受騙而報警循線查獲；

2、意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年12月24日14時許，於不詳地點，假冒古佳芬任職之HYUNDAI現代汽車公司基隆展示中心協理「李明哲」，以行動電話門號0000000000號聯繫古佳芬，向其佯稱替公司伴遊1位股東，可獲得每月薪資20萬元，伴遊期間之住宿費、雜支等消費先由古佳芬以信用卡代為支付，之後現代汽車會再匯款予古佳芬繳費云云，致古佳芬陷於錯誤，自107年12月25日起至108年6月30日止之伴遊期間，代為支付消費共計39萬7,377元；

期間洪魁斈又於108年1月10日假冒「李明哲」名義，向古佳芬佯稱可跟隨該股東投資大陸建設，可有2.5倍之獲利，且若虧錢會予以補償云云，致古佳芬陷於錯誤，而在新北市三重區及不詳地點，陸續交付現金共計50萬元予洪魁斈，嗣因古佳芬聯繫洪魁斈依約支付相關款項未果，始知受騙而報警循線查獲；

3、意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於109年3月17日某時，於不詳地點，假冒陳芷萱任職公司之老闆「志偉哥」，以通訊軟體LINE聯繫陳芷萱，向其佯稱若可協助巴結公司幕後金主，陪同金主吃喝玩樂，將以每月50萬元之代價包養陳芷萱，包養期間陪同金主玩樂之花用先由陳芷萱墊付，之後公司會再匯款云云，致陳芷萱陷於錯誤，而於109年3月19日12時30分許，與由洪魁斈假冒之公司幕後金主在新北市○○區○○路000號前碰面，並於109年3月19日至同年月00日間，陸續交付現金共26萬9千元予洪魁斈，並代為支付消費共12萬1,494元，嗣因陳芷萱聯繫洪魁斈依約支付相關款項未果，始知受騙而報警循線查獲。

(二)核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪(共3罪)。

其被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

三、本案被告不應依累犯規定加重其刑：

(一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。

(二)經查：被告於102年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院102年度易字第843號各判處有期徒刑4月、2月、3月、4月、3月，應執行有期徒刑1年確定，甫於102年12月9日縮刑期滿執行完畢；

復於105年間因施用第2級毒品案件，經臺灣士林地方法院105年度審簡字第948號判處有期徒刑3月確定，甫於106年1月25日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於上開受有期徒刑執行完畢後，5年以內，分別故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，固均為累犯，然檢察官於起訴、原審及本院審理時就應依累犯規定加重其刑之必要性，迄未有所主張並具體指出證明方法，參諸上開最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，自無從依累犯之規定加重其刑，僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款有關「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由即可。

四、撤銷改判、駁回上訴之理由及量刑審酌事項：

(一)原審判決以被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪(共3罪)，事證明確，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取所需，多次以相類之詐欺手段對告訴人施詐並獲取財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，惡性非輕，惟念其犯後尚能坦承犯行，並衡酌其有上述因詐欺、施用毒品案件經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所詐得之財物價值，迄未賠償告訴人損失，及其自陳專科肄業之智識程度、入監前於果菜市場擔任批價員、無需撫養家人之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、1年2月及8月，應執行有期徒刑2年2月，固非無見。

惟查：被告於本院審理期間已與告訴人陳芷萱達成和解，有本院和解筆錄1份在卷可按(參見本院卷第109頁)，犯後態度較佳，其量刑基礎已有所不同，原審判決未及審酌此部分量刑之情狀，容有未洽。

是被告提起上訴主張其已與被害人陳芷萱部分達成和解，請求從輕量刑，核屬有據，自應由本院將原審判決附表二編號3部分之宣告刑及定應執行部分予以撤銷改判。

至原審判決附表二編號1、2部分，則被告迄未能與告訴人黃淑美、古佳芬達成和解，其量刑基礎自無不同，此部分上訴無理由，應予駁回。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前有詐欺、施用毒品之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見其素行不佳，且其於本案正值壯年，不思以正當途徑賺取所需，多次以相類之詐欺手段對告訴人施詐並獲取財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，惡性非輕，惟念其犯後尚能坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所詐得之財物金額及價值，嗣已與告訴人陳芷瑄達成和解並願賠償損害，業如前述，以及其於本院審理時供承專科肄業之智識程度，入監前於果菜市場擔任批價員，無需撫養家人之家庭生活經濟狀況等(參見本院卷第107頁)一切情狀，量處如主文第2項所示之刑(撤銷改判部分)，以資警懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王涂芝偵查起訴，由檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 戴嘉清
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
附中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

【附表一】
編號 轉帳日期 轉帳金額 (新臺幣) 轉入帳戶 1 105年6月23日12時26分 2萬元 中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶(帳戶所有人：謝怡妏，其所涉幫助詐欺部分另經檢察官為不起訴處分，下同) 2 105年6月23日12時29分 1萬元 台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶(帳戶所有人：黃詩蘋，其所涉幫助詐欺部分另經檢察官為不起訴處分) 3 105年6月24日2時55分 5千元 中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶(帳戶所有人：龍佳淳，其所涉幫助詐欺部分另經檢察官為不起訴處分) 4 105年6月24日11時14分 1萬元 5 105年6月27日16時23分 2萬5千元 中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶(帳戶所有人：謝怡妏) 6 105年6月27日22時32分 2萬5千元 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶(帳戶所有人：李安琪，其所涉幫助詐欺部分另經檢察官為不起訴處分) 7 105年6月29日10時59分 2萬5千元 8 105年6月29日13時32分 2萬元 9 105年6月30日13時6分 7千元 10 105年7月1日14時48分 1萬元 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶(帳戶所有人：鄭舜鴻，其所涉幫助詐欺部分另經檢察官為不起訴處分，下同) 11 105年7月4日12時43分 8千元 12 105年7月5日15時34分 5千元 聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶(帳戶所有人：居富笙，其所涉幫助詐欺部分另經檢察官為不起訴處分) 13 105年7月6日14時8分 3萬元 台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶(帳戶所有人：洪魁斈) 14 105年7月6日14時36分 2萬元 15 105年7月6日15時22分 1萬5千元 16 105年7月7日10時30分 3萬元 17 105年7月7日14時29分 3萬5千元 18 105年7月11日13時1分 5千元 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶(帳戶所有人:鄭舜鴻) 19 105年7月11日13時25分 1萬元 台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶(帳戶所有人：洪魁斈) 20 105年7月14日15時21分 5千元 21 105年7月20日17時45分 4千元 22 105年7月21日0時20分 1千元
【附表二】
編號 犯罪事實 原審判決所認定罪名、宣告刑及没收 1 本判決事實及理由欄二(一)1 洪魁斈犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 本判決事實及理由欄二(一)2 洪魁斈犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾玖萬柒仟參佰柒拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 本判決事實及理由欄二(一)3 洪魁斈犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾玖萬肆佰玖拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。