臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,36,20240328,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第36號
上 訴 人
即 被 告 蕭峻昌


上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審易字第1387、2012號，中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第2637號、112年度偵字第107、114號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品罪所處之刑部分撤銷。

上開撤銷部分，處有期徒刑壹年。

其他上訴駁回。

理 由

一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

原審判決後，上訴人即被告蕭峻昌不服提起上訴，其上訴理由狀僅就原判決之量刑為指摘（見本院卷第33頁），復於本院審判中陳明其對於原判決認定之犯罪事實、論罪（罪名、法條、罪數）及沒收部分，均不上訴，並具狀撤回此部分之上訴，此有本院準備程序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第111、119頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處被告之刑部分，不及於原判決所認定之事實、論罪及沒收部分，故此部分認定，均引用第一審判決書之記載（如附件）。

二、關於刑之加重及減輕部分：㈠被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院109年度審訴字第924號判處有期徒刑4月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定，於民國110年3月11日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，起訴書記載被告構成累犯之事實，並認被告有依累犯規定加重其刑之必要，檢察官復於本院審判中援引前開案件之本院被告前案紀錄表，並認被告有依累犯規定加重其刑之必要（見本院卷第115頁），而被告構成累犯事實之上開前案紀錄表，係由司法、偵查機關相關人員，依憑確定判決、執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，復經當庭提示調查，被告並無意見（見112審易1387卷第96頁），足認被告有前開構成累犯之事實，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯原判決事實欄一、㈠所示之有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告前已多次因施用毒品經判刑，復入監執行，當知毒品之危害，猶不知遠離毒品，於110年4月15日觀察、勒戒執行完畢釋放後，再犯與前開構成累犯事實之案件罪質相同之本案施用第一級、第二級毒品犯行，足見被告未因前案刑罰之執行，產生警惕作用，返回社會後未能因此自我控管，其對此類案件有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其法定最低度刑並無違背罪刑相當性原則，爰就原判決事實欄一、㈠部分，依法加重其刑。

㈡原判決事實欄一、㈠部分，被告於警員盤查時，主動坦承施用海洛因及甲基安非他命毒品，有被告警詢之調查筆錄在卷可稽（見112毒偵2637卷第10至11頁），被告於犯罪後，於有偵查犯罪職權之警員發覺其犯行前，自首此部分犯罪，進而接受裁判，符合自首要件，且被告並無因情勢所迫而不得不自首，或為邀獲必減之寬典而恃為犯罪之情形，爰就此部分依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

三、上訴駁回部分（原判決關於踰越牆垣竊盜、普通竊盜等2罪之刑之部分）：㈠關於原判決事實欄一、㈡、㈢所示踰越牆垣竊盜、普通竊盜罪部分，經本院審理結果，認原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告竊盜之犯罪手段、所得財物多寡及其價值、所生危害，前有多次竊盜、詐欺等財產犯罪之素行等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、罰金新臺幣（下同）5萬5000元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準為以1000元折算1日。

經核其量刑尚屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：關於踰越牆垣竊盜罪部分，其雖未賠償被害人，但普通竊盜罪部分，其所竊物品業經被害人領回，請考量其父母年紀大，予以從輕量刑，並指摘原審量刑過重云云。

然關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。

原判決於理由欄中已載敘其量刑之理由，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，亦在法定刑度之內，於法並無不合，難謂有何失之過重之處。

從而，被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（原判決關於施用第一級毒品罪之刑之部分）：㈠原審就被告所犯如原判決事實欄一、㈠所示施用第一級毒品罪，量處有期徒刑1年5月，固非無見。

惟科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

被告前於110年4月15日觀察、勒戒執行完畢釋放後，因施用第一級、第二級毒品犯行，分別經法院判處有期徒刑5月、7月、8月、9月、10月，原判決雖載稱依累犯規定加重其刑，並依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，惟此部分量處之刑，卻高於被告上開施用毒品前案所處之刑度甚多，原判決復未敘明其大幅度增加其刑度之理由，已有未合，難認符合比例原則而罪刑相當。

被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為有理由。

原判決關於此部分之刑部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分之刑撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品而受觀察、勒戒之執行，當知悉毒品對身心健康危害至深且鉅，竟未矯正惡習而遠離毒品，再為本案施用毒品犯行，戕害其身心健康；

兼衡被告之品行、犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度，及自陳：國中畢業，未婚，目前從事人力派遣工作，與家人同住，經濟狀況困難等語（見本院卷第116頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢查被告尚有其他刑案經判處罪刑確定、經判決或繫屬法院，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。

故就被告施用第一級毒品罪、踰越牆垣竊盜罪所處之刑，本院不予定其應執行之刑，併此說明。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條、第371條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

中華民國刑法第306條第1項
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附件：臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度審易字第1387號
112年度審易字第2012號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蕭峻昌 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街00巷0號
上列被告因毒品、竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第2637號、112年度偵字第107號、第114號），本院判決如下：

主 文
蕭峻昌施用第一級毒品，處有期徒刑壹年伍月。
又踰越牆垣竊盜，處有期徒刑柒月，未扣案之OPP壓切機壹組、太平洋電線伍捆均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又竊盜，處罰金新台幣伍萬伍仟元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、
㈠蕭峻昌前於民國109年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年4月15日執行完畢釋放，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第4995號、第7644號為不起訴處分確定。
另於109年間因施用毒品案件，經本院以109年度審訴字第924號判決有期徒刑4月、3月，應執刑有期徒刑5月確定，於110年3月11日執行完畢。
詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢3年內之112年4月5日晚間7時許，在桃園市八德區介壽路某網咖廁所內，以將海洛因混摻甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同年月0日下午3時40分許，在桃園市○○區○○路000號前，因形跡可疑為警盤查，其本欲逃跑，然遭警制止，嗣經發現其為列管之毒品調驗人口，其自知無法隱瞞，乃主動向警方自承其近期內未依規定報到採尿，且有施用海洛因及甲基安非他命，因而接受裁判，並經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡蕭峻昌於111年7月11日晚間8時28分許，騎乘自行車前往址設桃園市○○區○○路000號1樓桃大城社區，基於加重竊盜之意圖為自己不法之所有、無故侵入他人建築物之犯意，以翻越社區圍牆之方式，侵入李怡荻所有、尚在裝潢而無人居住之房屋，並徒手竊取裝潢工班之水電承商廖尉翔所有之OPP壓切機1組、太平洋電線5捆（下稱本案物品），並先將本案物品放置於草叢而先行離去。
嗣於翌日（12日）2時34分許，搭乘由陳彥銘（所涉竊盜罪嫌，另經檢察官不起訴處分）騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車返回上址，並取走其藏放之本案物品，得手後旋即搭乘陳彥銘之上開機車離去。
嗣經廖尉翔發現遭竊報警處理，經調閱監視器畫面，始循線查悉上情。
㈢蕭峻昌復於111年9月22日上午7時30分許，徒步前往址設桃園市○○區○○路000巷00弄0號對面工地，趁該處工地小門未鎖，認有機可趁，即意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取王玉琮所有之獨輪車1台、鋼筋2批、模板頁片2串（業據領回），得手後旋即離去。
嗣經王玉琮發現遭竊報警處理，經調閱監視器畫面，始循線查悉上情。
二、案經李怡荻、廖尉翔、王玉琮訴由桃園市政府警察局八德分局、桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查證人即告訴人李怡荻、廖尉翔、王玉琮於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、卷內現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片，均屬以機械之方式所存之影像再予忠實列印，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。
另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。
而司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。
本案被告為警所採集之尿液檢體，經員警逕依上開規定送請台灣檢驗科技股份有限公司為鑑定，嗣該公司出具之112年4月17日（檢體編號112保-0236）濫用藥物檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬依刑事訴訟法第159條第1項所指「法律規定」得為證據者，當具有證據能力。
四、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告蕭峻昌對於上開事實坦承不諱，並經證人即告訴人李怡荻、廖尉翔、王玉琮分別於警詢中陳述無訛，並有自願受採尿同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊真實姓名與尿液、毒品編號對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號112保-0236號濫用藥物檢驗報告、監視器畫面擷圖照片62張、現場照片10張、贓物認領保管單在卷可佐，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，分別係犯：
⒈就犯罪事實一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。
其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
⒉就犯罪事實一㈡部分，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪、第306條第1項之無故侵入他人建築物罪；
檢察官認係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之罪，自有未合，由本院逕行變更法條。
⒊就犯罪事實一㈢部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。
㈡想像競合：
⒈犯罪事實一㈠部分，被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
⒉犯罪事實一㈡部分，被告以一行為同時犯踰越牆垣竊盜罪、無故侵入他人建築物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之踰越牆垣竊盜罪處斷。
㈢被告如犯罪事實一㈠至㈢所為，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。
㈣按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」
等語。
本件起訴書已載明被告構成累犯之事實，而該累犯之罪名係與事實欄一㈠相同之施用第二級毒品罪，被告於本件又係同時施用第一級、第二級毒品，而被告上開構成累犯之事實亦經本院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告就事實欄一㈠犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，此次加重最低本刑，對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認此部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤刑之減輕：
被告於警員盤查時，主動向警員坦承施用毒品，有被告之警詢筆錄可參（見112年度毒偵字第2637號卷第10頁）。
應認被告在職司犯罪偵查之公務員發覺前即承認犯罪，並自願接受裁判，合於自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減。
㈥爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度甚高（其中甲基安非他命高達31731ng/ml、嗎啡高達26348ng/ml)、其係於最近一次觀察勒戒完畢後第十犯施用第一級毒品罪、第八犯施用第二級毒品罪（有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽），可見非加諸相當之刑度，不足以矯正其施用毒品之惡習、其一次混合施用二種毒品之危害甚大；
並審酌被告竊盜之犯罪手段、犯罪所得財物多寡及其價值、被告侵入他人裝潢中之建物對他人所生危害、其於本案前後犯多次竊盜、詐欺之財產犯罪（有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）之素行顯然極為不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本件前後尚犯其他多項犯罪，從而，本案宣告刑均不予定其應執行之刑，併此說明。
三、沒收：
㈠被告竊取事實欄一㈡之OPP壓切機壹組、太平洋電線伍捆，屬其犯罪所得，且並未實際合法發還予告訴人廖尉翔，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告竊取事實欄一㈢之犯罪所得即獨輪車1台、鋼筋2批、模板頁片2串，業經告訴人王玉琮領回，有告訴人王玉琮出具之贓物認領保管單在卷可考（見112年度偵字第114號卷第31頁），不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第306條第1項、第321條第1項第2款、第320條第1項、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事審查庭法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林思妤
中 華 民 國 112 年 10 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。