臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,396,20240314,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第396號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 何添順




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度簡上字第109號，中華民國112年12月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第582號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認為原判決對被告何添順（下稱被告）為公訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告於民國110年1月14日為警查獲後，在當日警詢、偵訊中，均表示為警查獲前最後一次施用毒品時間為109年12月20日21時許，且當日查扣之第二級毒品甲基安非他命1包尚未施用等語，審酌被告於查獲初始之供述，距本案發生之時較近，記憶較為深刻清晰，且無心詳加考量供詞對自身之利害關係，時間上亦不及於權衡利害、取捨得失，應以被告於110年1月14日警詢、偵訊之供述較為可採。

嗣被告於110年3月18日接受檢察事務官詢問時改稱查獲前最後一次施用毒品之時間為110年1月13日10時許，查扣之毒品已施用等語，又於112年11月29日原審準備程序中改稱查獲前最後一次施用毒品之時間為110年1月14日15時許，一取得查扣的毒品即施用1/3包量的甲基安非他命等語，審酌人之記憶當隨時間經過而逐漸模糊，被告於事後相隔2年以上之原審準備程序供述是否可信，非無疑慮；

復經勘驗被告於110年3月18日受詢問時之錄影檔案，可見被告乃經思考及確認後，供稱其最後一次施用毒品之時間、地點、方式，被告於該次詢問中並未表示有何記憶不清之情形，則被告於原審準備程序中表示因記錯才為不同供述等語，顯係藉口。

至於該次詢問中，被告固表示查扣之毒品已施用過，但由被告回答之速度、反應，顯然與有經思考後而作答有所不同，而較接近於未經思考即答覆之反應，再考量該次詢問主要係確認被告施用毒品之情形及是否願意接受緩起訴處分之戒癮治療，不能排除被告當下係為獲緩起訴處分而一逕坦承，並未如實陳述之可能。

又被告於原審準備程序中雖稱其係因擔心110年1月14日遭當庭聲請送觀察、勒戒，而影響假釋，方稱最後一次施用之時間為109年12月20日21時許等語；

然經送執行觀察、勒戒並非依法得撤銷假釋之事由，反之，被告於原偵訊時坦承之持有第二級毒品罪如遭判決有罪確定，則被告原獲假釋處分有遭撤銷之可能，被告在未遭不法詢訊問下，於偵查初始本於任意性而為此不利於己之供述，顯見被告當時供述較可採信。

此外，縱使被告為警查獲前有施用第二級毒品，亦可能係施用扣案物以外之毒品，並不能直接推認被告為警查獲前所施用之毒品即為扣案之毒品。

綜上，被告應係收受第一審判決（即原審法院112年度基簡字第238號）後，因遭判處有期徒刑6月，認量刑過重，方變更供詞。

原判決認事用法有所違誤，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

三、按同一案件，曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決；

對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第4款、第372條定有明文。

又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

毒品危害防制條例就持有第一、二級毒品與施用第一、二級毒品之行為均有處罰規定，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。

從而，行為人如有施用第一級、第二級毒品行為，其因施用而持有毒品（未逾毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所定之純質淨重10公克、20公克以上）之低度行為，即為施用毒品之高度行為所吸收；

如其施用毒品之犯行業經追訴處罰，或依上揭規定予以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分而生消滅刑罰權追訴之效果，該持有毒品部分即不得另行追訴處罰。

四、經查： ㈠檢察官上訴意旨雖以被告於案發最初之警詢、偵訊供述較為可採，嗣於110年3月18日偵查中及原審準備程序之供述顯屬翻異之詞。

然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

所謂之補強證據，雖非限於直接證據，亦非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍須得以佐證自白之犯罪非屬虛構，保障所自白事實之真實性，須與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，始得認定為補強證據。

又「案重初供」，已屬陳舊觀念。

現代刑事訴訟進步理念，係以審判為中心，由當事人兩造互為攻擊、防禦，控、辯雙方就法庭內顯示的各項證據資料，進行辯明、辯論及表示意見，法院則居於超然、客觀、公正、公平的立場，在經驗法則、論理法則的支配下，取捨證據、認定事實，故卷內存在的訴訟資料，除受證據能力限制外，皆同其地位，無所謂先供者就較為可信、可採，後述者則較難信實，甚或毫無可取。

簡言之，供述證據之取捨，在於其是否真實可信，而無關其前後順序（最高法院105年度台上字第3050號判決意旨參照）。

被告於110年1月14日警詢、偵訊中雖供述查扣之第二級毒品甲基安非他命1包尚未施用，而坦認持有第二級毒品，然就施用第二級毒品部分，自述施用時間乃109年12月20日21時許，相距查獲之當日（110年1月14日）已逾3週之久，而依卷存被告之尿液檢驗結果，呈現「安非他命濃度為3732ng/mL、甲基安非他命濃度為35454ng/mL」，有台灣檢驗科技股份有限公司110年1月28日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見110年度毒偵字第169號卷第105頁），可見被告尿液中所含毒品甲基安非他命閾值甚高，而服用安非他命後24小時內約有服用量之30％以原態排泄於尿液中，3至4天內排泄總量為90％；

甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70％排泄於尿液中；

上開毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年7月11日管檢字第0950007425號、92年3月10日管檢字第0920001495號函存卷可參，且為本院職務上所已知，足徵被告於前揭警詢、偵訊中所述施用毒品時間，與事實不符，從而被告於該次警詢、偵訊中所稱「未曾施用扣案之毒品」一語是否屬實，亦非無疑。

反觀被告於110年3月18日偵查中所稱之施用時間（110年1月13日10時許），則與前揭尿液採驗結果互核相符而較為可採，基於罪疑有利被告之原則，實無法排除扣案之甲基安非他命1包為被告本案採尿前施用第二級毒品甲基安非他命所剩餘者。

㈡檢察官對於聲請簡易判決處刑意旨所稱被告持有未曾施用之扣案甲基安非他命1包乙節，除提出前揭被告於110年1月14日警詢、偵查中所為與事實不符而顯有瑕疵之供述為證外，並無其他補強證據可資佐證被告所為此部分不利於己陳述之可信性，其上訴意旨稱被告於案發之初較少權衡利害得失云云，無異認為「案重初供」，即應無條件採納被告於警詢、偵查中之供述而認定被告犯罪，於法自有未合。

㈢綜上所述，扣案之毒品甲基安非他命1包，既無法排除乃被告施用所剩而持有之物，且被告該次施用第二級毒品犯行，為原審法院111年度毒聲字第198號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向之效力所及，而業經臺灣基隆地方檢察署檢察官以111年度撤緩毒偵第49、50號為不起訴處分確定，則本案被告被訴持有扣案第二級毒品犯行，自應為該次施用第二級毒品犯行所吸收，不另論罪，而為前揭已確定之不起訴處分效力所及，則檢察官就曾為不起訴處分之同一案件，於無刑事訴訟法第260條規定再行起訴事由之情形下，逕行聲請以簡易判決處刑（與起訴有同一之效力），揆諸前揭說明，自應為公訴不受理之判決。

檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所稱上開犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第373條、第368條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日