臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,910,20240829,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第910號
上  訴  人  臺灣新竹地方檢察署檢察官
被      告  張世強


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院113年度易字第256號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度毒偵字第1938號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
事實及理由

一、本院審理範圍 按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

查上訴人即檢察官於上訴書僅就量刑事項予以爭執，復於本院審理時明示僅就原判決之量刑部分一部上訴（見本院卷第65頁），故本院僅就原判決關於刑之部分進行審理，檢察官未表明上訴之其他部分則不屬本院審判範圍，合先敘明。

二、檢察官上訴意旨略以：本案被告張世強（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以109年度竹簡字第406號判決判處有期徒刑2月確定，於民國110年3月17日易科罰金執行完畢，業經檢察官於起訴書中敘明被告有前述科刑情形，有上開判決書、被告刑案資料查註紀錄表、臺灣新竹地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、完整矯正簡表在卷可參，是被告曾受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又被告係故意再犯同類型(即施用毒品)有期徒刑以上之罪，足認其法律遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，核有論以被告累犯之必要，請鈞院參照司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

本案檢察官已於起訴書主張被告前科紀錄構成累犯，並檢附刑案資料查註紀錄表為證明之方法，又經補充判決紀錄如上，再刑案資料查註紀錄表為法務部公務人員依相關資料繕打而成，錯誤率極低，法院審理卷宗亦均有本院全國前案簡列表可以核實，且原審審理時亦已於判決前訊問被告對其前科紀錄表有無意見，被告亦答：無。

是本案檢察官已主張並具體指出證明之方法，並經法院踐行調查程序，自得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎，原審誤認檢察官未指出證明之方法，而認定檢察官未盡舉證責任部分，容有違誤。

爰請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。

三、經查：㈠原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。

㈡關於刑之加重事由：不應依累犯規定加重其刑 ⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。

⒉檢察官雖提出全國刑案資料查註表，證明被告有如起訴書所載有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案犯罪等情，然起訴書僅敘明：請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，本案檢察官於原審及本院審判中，亦未就應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法。

參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，尚難認被告於本案有依累犯規定加重其刑之必要，自毋庸因此加重被告之刑，然仍得作為本院依刑法第57條第5款審酌之量刑因素之一。

㈢上訴駁回之理由：⒈本件依檢察官起訴書犯罪事實欄所載，被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以109年度竹簡字第406號判決判處有期徒刑2月確定，於110年3月17日易科罰金執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等情，固據檢察官於起訴書主張被告為累犯之事實，並以臺灣新竹地方檢察署刑案資料查註記錄表，以證明被告構成累犯。

然檢察官於原審審判程序進行量刑辯論時，檢察官僅表示請依法量處適當之刑等語（見原審卷第44頁）。

對於被告是因何犯罪行為、經如何之執行、於何時執行完畢等構成累犯之前階段事實，以及是否應加重其刑之後階段事項，未為主張並指出具體證明方法，此有原審準備程序、審判筆錄資料在卷可稽（見原審卷第37至44頁）。

是縱本案起訴書已檢附被告刑案資料查註表，原審審酌上開情節，仍因認檢察官就被告是否應依累犯規定加重其刑乙節，未盡舉證責任，而不適用累犯規定予以加重，就累犯資料在宣告刑時，列為刑法第57條第5款之因子予以審酌及評價，依上開說明，於法並無不合，自無從以原審未論以累犯或依累犯規定加重其刑，逕認原判決有何違法或不當。

⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

原審認本案事證明確，並審酌被告前有違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，且前已因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒，仍未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，並參酌其施用第二級毒品之行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害；

惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭生活、經濟狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，復已斟酌檢察官上訴意旨所指被告構成累犯之前科資料，列為量刑審酌事由，於法定刑度內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形。

本院綜合以上各情，認原審所處之宣告刑尚稱允當，檢察官指摘原審量刑過輕，請求從重量刑，實非可採。

⒊綜上所述，原判決關於被告之刑部分尚屬妥適，應予維持；

檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文 本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官李昕諭提起上訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
                  刑事第四庭    審判長法 官  林柏泓
                                      法 官  葉乃瑋
                                      法 官  錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                                                                   書記官  陳筱惠   中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。