臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上更一,26,20240815,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上更一字第26號
上  訴  人 
即  被  告  鄭志光


選任辯護人  趙元昊律師
            簡靖軒律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第19號，中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第1604號、110年度偵字第6960號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
事  實

一、鄭志光明知具有殺傷力之非制式手槍及制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力之非制式手槍及制式子彈之犯意，於民國109年5、6月前某日，在不詳處所，自不詳人士取得具有殺傷力之非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之制式子彈3顆（下合稱本案槍彈），而自斯時起持有之。

嗣因鄭志光擔心持有本案槍彈為警查獲，遂於109年5、6月間某日，在友人楊志賢（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例部分，均經判處罪刑確定）位於新北市○○區○○街00巷0號7樓之住處附近，將本案槍彈交付楊志賢保管。

嗣楊志賢於同年7月7日晚間9時5分許，在新北市○○區○○路0段000號前與王冠雄會面，欲出售內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包50包與王冠雄時，為在場埋伏之警員當場查獲而未遂，並扣得內含上開第三級毒品、第四級毒品成分之毒品咖啡包50包、本案槍彈及手機1支後，供出本案槍彈之來源為鄭志光而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：檢察官起訴上訴人即被告鄭志光刑法第305條恐嚇危害安全及違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍、同條例第12條第4項之非法持有子彈等罪嫌，經原審論罪科刑，經本院前審撤銷改判無罪；

檢察官不服本院前審判決提起上訴，經最高法院撤銷本院前審判決關於被告被訴非法持有非制式槍彈判決無罪部分，發回本院更審，其他上訴（恐嚇危害安全部分）駁回在案。

是本院審理範圍僅限於被告被訴非法持有非制式槍彈，恐嚇危害安全罪部分已確定非本院審理範圍，先予敘明。

二、證據能力：

(一)證人即被告友人楊志賢、樊承達於警詢之供述有證據能力：1.被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述，除以具備任意性為必要條件外，並具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有證據能力。

另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；

只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。

而所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院99年度台上字第8255號、100年度台上字第1296、5753、7112號、101年度台上字第2628號判決意旨參照）。

2.證人楊志賢於原審訊問時，就其遭查獲後與被告鄭志光兩次見面之交談內容、過程等細節所為證述，顯較其先前於警詢中所述簡略。

又證人樊承達於原審審理時，除就部分問題主張可能導致自己受刑事訴追而拒絕回答（見原審卷第219、220頁）外，就其是否聽聞被告與楊志賢就本案槍彈遭查獲一事之談話內容所為陳述，與其先前於警詢中所述內容亦有不符，衡諸證人楊志賢、樊承達先前接受警詢時，係採取一問一答方式，且斯時證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，亦未主張警員詢問時有以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法詢問，本案依證人楊志賢、樊承達所述，被告事後曾有多次直接或透過他人要求其等更改陳述之舉，應認證人楊志賢、樊承達於警詢中證述時，所受來自被告之壓力較小，足證其等於警詢時之陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高，其等於本院審理時既有記憶較不清晰、拒絕陳述之情形，是證人楊志賢、樊承達於警詢關於被告涉犯本案犯行相關事實經過所證，尚無從以其他證據取代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之證據。

(二)證人田浩於警詢之供述無證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人田浩於警詢中之陳述，經被告及辯護人爭執其證據能力（見原審卷第59頁），且無刑事訴訟法所定傳聞例外情形，故應認證人田浩此部分證述無證據能力。

(三)除前述證人楊志賢、樊承達、田浩之警詢證述外，本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議。

本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

(四)至被告及辯護人固爭執卷附測謊鑑定報告之證據能力，惟該鑑定報告並未經本院援引為認定被告犯罪之證據，故不另論述其證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告否認有何持有具殺傷力非制式手槍、制式子彈之犯行，辯稱：楊志賢是因為先前跟我有糾紛，才會謊稱槍枝是我寄放在他那裡的，他的證詞前後不一且不合理，也沒有其他補強證據，不能以片面之詞就認定槍枝和子彈是我交給他的；

我認為田浩、樊承達和楊志賢有串供云云。

辯護人則為被告辯護稱：楊志賢指訴被告交付槍枝是在7月7日前之兩、三週，應該就是在6月中下旬，但樊承達在楊志賢被服刑之兩、三個月前，即4月到5月間即知有槍枝存在，應屬不合理，且亦無法排除有更多之槍枝，本案槍彈之同一性，亦屬有疑，此為重要細節，應予審酌。

本案除證人楊志賢有瑕疵且無補強證據之指述外，並無其他積極證據足認被告犯罪，應為被告無罪之諭知等語。

經查：

(一)楊志賢於109年7月7日晚間9時5分許，在新北市○○區○○路0段000號前與王冠雄會面，欲出售內含上開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包予王冠雄時，為在場埋伏之警員當場查獲而未遂，並經警扣得本案槍彈；

又本案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

②送鑑子彈3顆，均認係口徑9x19mm制式子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有臺北市政府警察局少年警察隊109年7月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109年11月6日刑鑑字第1090075784號鑑定書暨所附影像、原審法院110年度訴字第481號判決、本院110年度上訴字第3328號判決、最高法院111年度台上字第2612號判決各1份在卷可按（見110年度偵字第1604號卷【下稱偵卷一】第23頁至該頁背面、第31至33頁；

原審卷第277至293、299至332頁），且為被告於原審及本院所未爭執（見原審卷第60頁、本院卷第106頁），堪認屬實。

又被告於109年12月16日因本件槍砲案件為警拘提，嗣於同年月22日下午4時許，曾於位在新北市○○區○○街000巷00○0號2樓之「景福宮」與楊志賢見面、交談之事實，亦據被告於警詢、偵訊及原審均坦承在卷（見偵卷一第8頁至該頁背面；

偵卷110年度偵字第6960號卷【下稱偵卷二】第5至7頁、第96頁背面；

原審卷第59頁），並有卷附現場照片1幀、監視器畫面翻拍照片7幀在卷可按（見偵卷一第66頁至第67頁背面），亦堪認定。

(二)是本案所應審究者為：本案槍彈是否係被告於取得後，在楊志賢前揭住處附近交付予楊志賢保管？茲分論述如下：1.綜觀證人楊志賢歷次證述如下： (1)於109年7月8日警詢證稱：警方查扣的手槍1把、子彈3發和彈匣1個是一個叫「凱凱」的男子寄放在我這的，我不知道他的真實年籍資料，只知道他大約31歲，上半身跟雙手都有刺青，圖案是彩色的日本藝妓，身高大約170公分，曾經使用車牌號碼000-0000號的賓士CLA250黑色車輛，住在新北市三峽區學府路一帶某大樓的12樓，我不知道正確地址，但是我知道地點，也願意帶同警方前往查看等語（見偵卷一第21至22頁）。

 (2)於109年8月26日警詢證稱：犯罪嫌疑人紀錄表中編號4的鄭志光就是我所稱綽號「凱凱」之人，109年7月7日我遭警方查獲後第3天，鄭志光有透過樊承達跟我聯繫，約我在我家後面的籃球場碰面，當時鄭志光問我被警方查獲的情形，我說完後即表示會用金錢賠償槍枝遭查獲的損失，但鄭志光跟我表示算了，不用再賠償給他等語（見偵卷一第17頁至該頁背面）。

  (3)於109年12月23日偵訊證稱：我認識鄭志光，是打球認識的，我有時稱他為「凱凱」，有時稱呼他「哥」，109年7月7日晚上被少年隊查獲的手槍1把、子彈3發和彈匣1個是鄭志光寄放在我這邊的，當時鄭志光說他怕自己被抓到，就將上開物品放在一個紙袋內，在我家附近交給我，鄭志光沒有說我可以使用他的槍枝及子彈，我是因為要自保，所以才將槍枝及子彈帶到約定毒品交易的場所，我被抓後幾天，鄭志光有透過樊承達約我見面，見面後他有問我為什麼會被抓，還有為什麼要帶槍去，還說損失他會自己承擔，我說我之後上班賺錢再還他；

我昨天去球場也有碰到鄭志光，他要我將手機放著並帶我到一旁講話，算是威脅我，說我有兩條路走，一條是翻供，如果不翻供，我就會被追殺，就算我進去服刑，也不能報假釋，出來還是會被追殺等語（見偵卷一第55頁至該頁背面）。

 (4)於110年1月15日警詢證稱：鄭志光大概是在被警方查獲的一個月前將槍彈拿給我保管，過沒多久樊承達就知道此事，因為我在閒聊中有提起鄭志光將槍彈放在我這邊保管的事等語（見偵卷二第13頁至該頁背面）。

 (5)於原審證稱：我與鄭志光是打球時認識的，我都叫他「凱凱」，109年7月7日我被查獲的槍枝及子彈，是鄭志光在109年5、6月間在我家樓下交給我的，當時他在我的車上給我一個紙袋，裡面有一把用襪子裝著的槍，他是因為怕會被抓，所以才將槍枝和子彈交給我，我就是單純幫他保管；

我持有本案槍彈被查獲後，沒有約鄭志光出來或跟他說這件事情，因為我供出他，怎麼敢跟他說，但是鄭志光知道槍已經被查獲，因為樊承達有跟他講，事後我們在球場遇到時，鄭志光有跟我說要怎麼處理，但是那時候鄭志光還不知道我有供出他，一直到後來警察抓到他的時候他才知道，鄭志光知道之後就要求我翻供，用恐嚇的方式說如果我不翻供的話，要對我怎樣怎樣，說要砍我、對我不利之類的等語（見原審卷第168至171、173、177、178頁）。

2.依證人樊承達之證述內容： (1)於110年2月3日警詢證稱：109年7月7日楊志賢遭查獲後3天，鄭志光有透過我約楊志賢在楊志賢家後面的籃球場碰面，想要了解楊志賢做筆錄的過程，當時我會主動跟鄭志光聯絡是因為平常鄭志光跟我們關係不錯，也很照顧我跟楊志賢，在楊志賢被查獲的兩個月前，我就知道鄭志光有一把槍在楊志賢那裡；

109年12月22日那天是鄭志光約我、也請我約楊志賢打籃球，我到現場後沒看到他們兩人，撥電話給鄭志光後，才知道他跟楊志賢單獨在後面的宮廟內聊109年12月16日鄭志光被抓的事情，我上去之後，鄭志光主動要我交出手機，並把我的手機放在遙遠的地方，可能是怕我們錄音加監聽等語（見偵卷二第16頁背面至第18頁）。

 (2)於110年2月4日偵訊具結證稱：楊志賢被抓後，鄭志光與我和楊志賢有再見過兩次面，第一次是在新店的籃球場，當天我們有約好，但是我忘記是誰約誰了，這一次鄭志光跟楊志賢有無提到槍枝的事情我沒有聽得很清楚，我對第二次的印象比較深刻，第二次碰面是鄭志光請我約楊志賢打籃球，當時鄭志光可能沒有楊志賢的聯絡方式，所以才會透過我約楊志賢，當天我約5點多到球場沒看到他們，就打電話給鄭志光，鄭志光說他們在廟那邊，我過去找他們之後手機就先被鄭志光拿走放在遠處的椅子上，我覺得鄭志光可能是怕有錄音或監聽，然後我聽到鄭志光跟楊志賢說希望他可以翻口供，不要指證他，鄭志光從頭到尾都沒有質疑楊志賢說謊，只有要求楊志賢更改口供內容，剛開始時鄭志光先問楊志賢為何要指證他，楊志賢沒有回答，後來鄭志光就跟楊志賢說之後開庭要鄭志光把槍講成是土城或新莊的朋友給的，當時楊志賢只是聽，沒有回覆等語（見偵卷二第86至87頁）。

3.再者，依證人田浩於偵訊具結證稱：我與楊志賢、樊承達、鄭志光都是打球認識的朋友，我都稱呼鄭志光為「凱凱」，109年7月7日我有跟楊志賢、樊承達一起去新北市○○區○○路0段000號前，當時楊志賢、樊承達叫我陪他們一起去找人，後來才知道他們是去賣毒品咖啡包，我先前與楊志賢一起吃飯或打球時，就有聽他說過「凱凱」有寄放槍在他那邊，我當時有跟他說這種東西放在身上不好，後來楊志賢被抓之後我也有聽「凱凱」唸過楊志賢把槍亂拿出去，當時他們發生爭執，「凱凱」有跟楊志賢說「就叫你不要亂動」之類的話等語（見偵卷二第92頁背面至第93頁背面）。

4.綜觀證人前揭所證情節均大致相符，並無扞格之處，且證人樊承達、田浩於被告將本案槍彈交予楊志賢時雖未在場見聞，然其等均一致證稱早於楊志賢因持有本案槍彈遭查獲前，即曾聽聞楊志賢表示被告有寄放槍枝乙事，既係在楊志賢遭查獲而面臨刑事訴追風險之前，尚無被告及辯護人所主張為求減刑而為不實陳述之動機存在，自有較高之憑信性，而得為證人楊志賢證述之補強證據。

且證人樊承達、田浩於楊志賢因持有本案槍彈為警查獲後，亦均曾見聞被告與楊志賢當面提及本案槍彈遭查獲一事，依證人樊承達、田浩所證可知，被告於楊志賢遭查獲後數日、警方尚未因本案拘提被告之前，即曾透過樊承達邀約楊志賢見面，詢問楊志賢製作警詢筆錄情形，並曾向楊志賢表示「就叫你不要亂動」等語，可見楊志賢遭查獲本案槍彈一事確與被告有關，嗣於被告因經警拘提到案而得知楊志賢指證其為槍枝來源後，被告再度透過樊承達邀約楊志賢見面，然被告除了當面要求楊志賢更改供述外，並未指責楊志賢說謊或否認本案槍彈係其所寄放，亦足佐證證人楊志賢指證本案槍彈係其為被告受寄代藏乙情，應屬真實。

被告之辯護人雖稱：楊志賢指訴被告交付槍枝是在7月7日前之兩、三週，應該就是在6月中下旬，但樊承達在楊志賢被服刑之兩、三個月前，即4月到5月間即知有槍枝存在，實不合理等語，然細繹前揭證述內容，楊志賢就交付本案槍彈之時間亦曾證稱為5、6月間，是此時間點與樊承達所述時間亦屬一致，是被告之辯護人前揭所辯，尚不足以推翻證人前揭所述內容。

另證人前揭所證均未曾提及或指稱除本案槍彈外，尚有其他槍彈存在，辯護人前揭質疑槍枝同一性之辯解，亦不足採。

5.被告及辯護人雖主張證人楊志賢就自身持有槍枝案件有為爭取減刑而為虛偽陳述之動機，且被告與楊志賢、樊承達間均有恩怨、糾紛，始會遭其等誣指涉案等語，惟依卷附被告與楊志賢間於案發前之通訊軟體LINE對話紀錄中，被告曾向楊志賢表示：「…我跟其他哥不一樣 我不會叫你們幫我賺錢賣命 反倒是我幫你們賺錢賣命…我都把你們當親弟弟在疼你們感覺不出來嗎…我走的是兄弟路 你們有事我又不能不幫 如果是你你該怎麼做 我哪次不是因為擔心你們替你們揪輸贏帶東西相挺…」等語（見偵卷一第25頁對話紀錄翻拍照片），及楊志賢與通訊軟體微信暱稱「B」之人間對話紀錄中，楊志賢自稱「我美鷹跟凱凱的」等語（見偵卷一第24頁對話紀錄翻拍照片），可知被告於案發前與楊志賢稱兄道弟、感情深厚，參以被告於偵訊時陳稱其曾在楊志賢住處附近車上看過並把玩本案槍彈等語（見偵卷一第49頁背面至第50頁），此情除與證人楊志賢前開所述被告交付槍枝與其之地點、情節相似外，益徵被告與楊志賢彼此間就持有違禁物品一事毫不避諱，確有深厚之信任關係，且證人樊承達亦一再陳稱被告一向對其等十分照顧等語，於此情形下，若非上情屬實，證人楊志賢、樊承達應不致為不利於被告之指證。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項供出來源減刑之規定，雖係以減輕或免除其刑作為誘因，藉以提高持有槍枝、子彈而遭查獲者供出違禁物品來源之意願，然亦須符合「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者」始有該項減輕或免除其刑規定之適用，若證人楊志賢僅因與被告間曾有不快即任意誣指他人為槍枝來源，對其自身槍砲案件而言難認有何助益，反徒增因不實指證而遭報復之風險，況被告自述與證人楊志賢、樊承達間因商借車輛未按時歸還所產生之糾紛，衡情亦僅屬細故，證人楊志賢實無可能因此即誣指平日對其相當照顧並以兄弟相稱之被告涉犯重罪，證人樊承達、田浩亦無甘冒偽證追訴及遭被告報復之風險，刻意誣陷被告之動機及必要。

再佐以證人樊承達在偵查中證稱：109年12月22日我與楊志賢、鄭志光碰面後3、4天，我去楊志賢家樓下找他聊天時，有問他為什麼要這麼堅持，楊志賢說他認為他在做對的事，就算生命受到威脅，他還是要這樣做，我會說出實情也是因為看到楊志賢堅持做正確的決定等語（見偵卷二第87頁），及證人楊志賢於原審訊問時證稱：我確實是因為希望減刑才供出鄭志光，但槍本來就是他的等語（見原審卷第174頁），足見證人楊志賢、樊承達確係因上開所陳情節均為事實，始係出於自由意志而為陳述，並無受強暴、脅迫或利誘等外在因素影響之情存在，綜上各情以觀，證人楊志賢、樊承達、田浩前揭陳述應屬真實，堪予採信。

6.至證人樊承達雖於原審改稱：我要更正我之前做的筆錄，我之前在偵訊時說「我知道槍是誰的」，是因為我曾經在籃球場聽到楊志賢說被告有寄一把槍在他那邊，可是我回去想一想，不能因為有聽到這句話就說我知道槍是誰的；

案發以後被告曾經透過我約楊志賢到景福宮，他們二人在該處談了大概1個多小時，但是我站的地方離他們有20公尺，所以沒有聽到他們在講什麼，我也沒有注意楊志賢的表情或被告的態度等語（見原審卷第220、221、223頁），而為有利於被告之陳述，然其就曾經聽聞楊志賢表示被告有將槍枝寄放於楊志賢處一事所述仍屬一致，並無歧異，且查被告於本案偵查期間，曾於半夜前往樊承達之住處，要求樊承達協助聯繫楊志賢，致樊承達擔心若為對被告不利之陳述，恐會遭到報復等情，業據證人樊承達證述在卷（見偵卷二第87頁至該頁背面），樊承達之母親亦曾向警方表示其於附近宮廟祭拜時遇到被告，被告語帶恐嚇向其表示要樊承達出面面對被查獲槍枝之刑責，否則就要修理他等語，亦有臺北市政府警察局少年隊員警110年10月18日偵辦鄭志光等涉槍砲彈藥刀械管制條例案職務報告1份在卷可佐（見偵卷一第110頁），被告亦於原審自承曾因本案指證事宜與樊承達之母親接觸（見原審卷第230頁），足見證人樊承達應係因先前對被告不利之指證遭受相當之壓力，始導致其於原審所為證述有避重就輕之情形，應認證人樊承達先前於偵查中所為證述較為可採，證人樊承達於原審所述上情，尚不足採為對被告有利之認定。

7.證人楊志賢於109年7月8日警詢時雖稱其不清楚「凱凱」之真實姓名，然另陳稱綽號「凱凱」之人年約31歲、曾駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、住在新北市三峽區學府路一帶某大樓的12樓，並願意帶同警方前往「凱凱」住處查看等語（見偵卷一第21至22頁），參諸被告平時之綽號及所用之通訊軟體LINE暱稱均為「凱凱」，且曾經駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車等情，均據被告於警詢中自承在卷（見偵卷一第9頁背面），又被告住處在新北市○○區○○路0號12樓，亦有其全戶戶籍資料查詢結果1份可佐（見偵卷一第37至39頁），均與證人楊志賢上開指證之資訊相符，足見證人楊志賢於警詢時指證之槍枝來源為被告等情，並無瑕疵，且證人楊志賢亦於原審業就此節說明：我都稱呼被告為「凱凱」，我被查獲的時候不知道被告的本名叫什麼，是後來警察給我做照片指認，我才知道被告的本名，一開始我只知道他的綽號等語（見原審卷第170頁），則證人楊志賢與被告雖認識甚久，然其平日多以綽號稱呼被告，對其真實姓名較不熟悉，亦非全無可能，況若證人楊志賢知悉被告之真實姓名，復有意誣陷被告以減輕刑責，其大可直接將被告之姓名告知警方以利查獲，實無刻意偽為不知之必要，是尚難僅以證人楊志賢於警詢時未能說出被告之真實姓名，而認證人楊志賢所述不實。

(三)綜上所述，證人楊志賢所述情節有證人樊承達、田浩之證述及監視器畫面等足以補強，可知楊志賢於本件尚未遭查獲時，即曾將向證人樊承達、田浩提及受被告之託保管槍枝一事，被告亦自承案發前即曾看過、把玩本案槍彈，嗣楊志賢因持有本案槍彈為警查獲後，被告即透過樊承達約楊志賢見面商談此事，並於因本案經警拘提後再次請樊承達約楊志賢見面，語帶威脅要求楊志賢更改供述，足見本案槍彈確係由被告寄放在楊志賢處乙情屬實，被告所辯均非可採。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

至被告之辯護人雖聲請將本案槍彈送請DNA鑑定，欲證明被告並未接觸本案槍彈，惟本案槍彈業經寄藏於楊志賢處多時，且經楊志賢多次把玩、檢視，且因本案待證事實已臻明瞭，無再調查之必要。

三、論罪及刑之加重事由說明：

(一)被告所犯之罪：1.按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。

次按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，現實之直接占有固屬之，然不以此為必要，間接亦可（最高法院100年度台上字第5121號判決意旨參照），次按寄藏手槍，必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，則寄託人與受寄人2人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因2人之行為各有其目的，各就其行為負責，寄託人將原在其未經許可而持有中之手槍交給受寄人寄藏，只是將直接持有變為間接持有，於寄託人原所應成立之犯罪，並不生影響。

2.查被告自109年5月、6月前某日起持有本案槍彈，並將之寄放於楊志賢處，至109年7月7日始為警查獲，應適用109年6月10日修正公布，並於同年6月12日生效施行之槍砲彈藥刀械管制條例。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

至公訴意旨就被告持有非制式手槍部分，認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，尚有未洽，惟此部分業經檢察官於原審當庭更正起訴法條（見原審卷第383頁），本院自毋庸再予變更起訴法條，併此敘明。

(二)被告自109年5月、6月前某日起持有本案槍彈，直至109年7月7日楊志賢為警查獲之日止之持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應各論以單純犯一罪。

被告同時持有具有殺傷力之制式子彈3顆，僅侵害一社會法益，屬單純一罪。

(三)被告係同時持有扣案非制式手槍及制式子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條從情節較重之非法持有非制式手槍罪處斷。

(四)累犯不加重其刑：被告前因傷害案件，經原審法院以108年度簡字第3136號判決判處有期徒刑4月確定，於109年4月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第48至49頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固與刑法第47條第1項累犯之規定相符，然被告前案所犯之罪，與本案罪刑犯罪型態、罪名與本案侵害法益均不相同，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪，尚難僅以被告曾犯前案之事實，逕認被告主觀上具有特別惡性或對於刑罰反應力明顯薄弱之情形，而有依累犯規定加重其刑之必要，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，不加重其刑。

四、駁回上訴之理由： 原審以被告犯行，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知槍彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟仍未經許可而持有本案扣案具殺傷力之非制式手槍1 枝及制式子彈3顆，對社會治安已造成潛在之危害，法治觀念明顯偏差，所為實屬非是；

並考量其素行、犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝及子彈之期間、數量等犯罪情節；

兼衡其於原審自陳學歷為高中畢業、從事二手衣買賣、經濟狀況勉持、需扶養母親、祖母及一個小孩之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第383至384頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣8萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

復就沒收部分說明：(一)楊志賢持有本案槍彈之案件，前經另案宣告沒收並由臺灣新北地方檢察署執行沒收完畢，本案自無須再就此部分違禁物重複諭知沒收。

(二)其餘扣案之行動電話3支、平板電腦1台及道具槍子彈4顆等物，均非違禁物，亦無證據證明與被告本案犯行有何關聯，不予宣告沒收等旨。

已詳述其所憑證據及認定之理由，經核其認事用法及量刑，俱已根據卷內相關證據資料而詳為說明，並無違誤或不當。

被告上訴執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
                  刑事第七庭    審判長法 官 吳秋宏
                    法  官  黃雅芬
                    法  官  邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  謝崴瀚中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
《槍砲彈藥刀械管制條例第7條》
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。