臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上更一,4,20240328,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上更一字第4號
上 訴 人
即 被 告 李怡君

選任辯護人 王正豪律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴緝字第32號，中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第19260、29250號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李怡君犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年。

扣案如附表編號2所示之物沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李怡君明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，因曾淑卿於民國110年4月19日22時31分至54分許，以通訊軟體Messenger透過李怡君所使用如附表編號2之行動電話，與李怡君商談洽購海洛因事宜，李怡君竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，約定在新北市○○區○○路000巷00號進行海洛因交易，曾淑卿於同日23時54分許，抵達該址後門，將新臺幣（下同）1,000元交與李怡君，李怡君並交付附表編號1所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1619公克）與曾淑卿。

嗣因警方於翌（20）日14時12分許執臺灣新北地方法院核發之搜索票至曾淑卿位於新北市○○區○○街0巷00號0樓之居所執行搜索，扣得附表編號1所示之海洛因1包，因而循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

經查，證人曾淑卿於警詢時之陳述，辯護人於本院審理時主張排除，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。

㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。

上訴人即被告李怡君及辯護人並未主張並釋明證人曾淑卿於偵查中之證述有顯不可信之情況，依前揭說明，證人曾淑卿於偵查中經具結之證述自應認有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之其餘供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、訊據被告固不否認有於前揭時、地交付海洛因1包與曾淑卿之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有跟曾淑卿收錢云云。

經查：㈠被告於前揭時、地將海洛因1包交與曾淑卿等情，為被告所坦承不諱(原審訴緝卷2第41、42頁)，核與證人曾淑卿於偵查、本院前審之證述相符(110年度偵字第19260號卷第109、151頁、112年度上訴字第1500號卷第185至186頁），並有被告與曾淑卿間Messenger對話紀錄、曾淑卿所持用行動電話之通聯調閱查詢單在卷可佐(110年度他字第5065號卷第55至80頁、110年度偵字第29250號卷第184頁)，此部分事實堪以先行認定。

㈡被告交付與曾淑卿之海洛因1包，經警方於110年4月20日14時12分許執臺灣新北地方法院核發之搜索票至曾淑卿位於新北市○○區○○街0巷00號0樓之居所執行搜索時所查扣等情，業據證人曾淑卿於偵查中證述明確（110年度偵字第19260號卷第149頁），並有臺灣新北地方法院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（110年度他字第5065號卷第87、89至95頁），又該包扣案物經送驗後，檢出海洛因成分（淨重0.1630公克，驗餘淨重0.1619公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心110年5月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（110年度偵字第19260號卷第165頁），此部分事實亦堪認定。

㈢被告雖辯稱未向曾淑卿收取金錢云云，惟查：1.證人曾淑卿於偵查中證述：110年4月19日22時54分許我抵達相約的新店民生路民宅後門，我用Messenger打給李怡君，她就給我扣案的海洛因，我給她1,000元（110年度偵字第19260號卷第151頁）；

於本院前審審理時作證：我有付被告錢1,000元，被告拿海洛因給我；

我與被告在4月19日22點31分聯繫的內容有提到「女生」，「女生」是指海洛因；

本件是張雅筑跟李惠敏來找我辦本子，就是賣帳戶，我說我要跟被告辦，那幾天我都是跟著被告去她那邊，因為本子的事情被告要盯著我，怕我去領。

張雅筑跟李惠敏一直電話叫我說我辦本子要分他們錢，因為我在那邊吸毒吸得很爽，我說好，當天我跟她們說，我請被告幫我跟她老闆買安非他命，錢從本子扣，因為我錢都還沒拿到，當天晚上我去找李惠敏跟張雅筑，可是她們在提海洛因的藥，看到安非他命不想吸，說要把安非他命賣給一個陌生男子，然後叫我拿2,000元去問被告，我很生氣，因為我請她們吃東西，她們把東西拿去賣，我就跟被告說我只要海洛因1,000元就好，糖加多一點，我到的時候在門口，我拿1,000元給被告，被告就進去拿了1,000元的海洛因給我等語明確（112年度上訴字第1500號卷第180、183、185至186頁）。

2.再觀被告與曾淑卿於110年4月19日22時31分起之Messenger對話內容（110年度偵字第19260號卷第75至77頁）：「曾淑卿：你那有女生嗎曾淑卿：朋友要多久被告（即王子）：原的被告：可以洗曾淑卿：不是飛兒是台北朋友這（怎）麼算被告：8/1=3000被告：要我就叫老闆準備被告：帶錢過來被告：不然老闆等一下要出門了曾淑卿：是原的還是洗過被告：洗過的被告：原的4000被告：要，速回曾淑卿：洗過的是洗多少被告：0.5被告：快回覆被告：老闆要出門了曾淑卿：我過去曾淑卿：2仟曾淑卿：可以嗎被告：可以被告：現在過來曾淑卿：我跟你說我被飛兒害死還要幫他還曾淑卿：所以你弄一仟被告：到底兩千還是1000曾淑卿撥打電話給被告」被告於警詢中自承：這是曾淑卿在問我有沒有海洛因，「女生」是指海洛因，「原的」是完全有動過的海洛因，是交易毒品的意思，「可以洗」是指可以稀釋 、「8/1=3000」8/1是海洛因0.3公克3,000元，原的4,000是海洛因沒摻過的，4,000元是0.3公克，曾淑卿傳送「我過去」、「兩仟」、「可以嗎」是要向我購買毒品的意思，我回復「可以」、「現在過來」意思是我這邊有海洛因，她可以過來拿等語（110年度偵字第19260號卷第12至13頁），足認被告與曾淑卿當日見面交付海洛因前，係先以Messenger聯繫，被告已於Messenger中就稀釋過及未稀釋之海洛因價格分別報價，且對曾淑卿表示「要我就叫老闆準備」、「帶錢過來」、「快回覆」、「老闆要出門了」等語，並向曾淑卿確認「到底兩千還是1000」，顯見被告當日並非無償提供海洛因予曾淑卿，而係與曾淑卿進行買賣海洛因洽談後，雙方約定購買之金額後見面進行海洛因交易，是證人曾淑卿之前揭證詞，堪信屬實。

從而，被告於前揭時、地將海洛因1包交與曾淑卿時，曾淑卿有給付1,000元與被告，堪以認定，被告辯稱該次未向曾淑卿收取金錢云云，顯不足採。

3.至被告於該次警詢中雖另稱：她後來沒回我，所以該次交易沒有成功云云（110年度偵字第19260號卷第13頁），然被告於同日通話後有與曾淑卿見面並交付海洛因乙情，為被告供述明確（原審訴緝卷2第41、42頁)，並經認定如前，是此部分辯詞自不足採信。

㈣按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。

而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為(最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照)。

被告雖與曾淑卿於洽談海洛因交易時有提及「老闆」，然證人曾淑卿於偵查中證稱:我是問被告有無海洛因，被告說她那邊有並說是她老闆的，但被告不讓我跟她的老闆接觸，要我跟她拿等語（110年度偵字第19260號卷第151頁），曾淑卿於本件交易過程中未曾與「老闆」有任何接觸，是究竟被告所稱「老闆」是否與本件交易有關，實非無疑，況即令被告所交付之毒品係向「老闆」所取得，惟被告與曾淑卿洽談交易事宜、說明未稀釋及稀釋海洛因價格之差異、約定購買之金額，至最後交付毒品及收取價金，所有買賣交易行為全程均係由被告單獨完成，足認被告對於毒品交易之價格、交付方式有完全之決定權，居於毒品交易主導之地位，參諸前揭判決要旨，本次交易自屬被告自己一人之單獨販賣行為。

㈤被告於偵查、原審及原審上訴理由狀中均未曾提「小宏」，於本院前審審理時始改稱：海洛因是「小宏」提供，我是照「小宏」的意思請他吃，海洛因不是「老闆」的，是「小宏」個人的云云（112年度上訴字第1500號卷第第175至176、193頁），被告辯詞前後歧異，且顯與被告與曾淑卿前揭對話中被告提及「要我就叫老闆準備」、「不然老闆等一下要出門了」等內容相互矛盾，是被告稱本次海洛因係「小宏」提供云云，顯難採信。

至證人曾淑卿於本院前審作證時雖亦稱：被告跟我說她錢要拿給「小宏」等語（112年度上訴字第1500號卷第189頁），然細繹證人曾淑卿於本院前審之相關證詞，其證稱：我去現場時，就被告一個人出來，我拿1,000元給被告，被告進去，然後再拿海洛因來給我，沒有其他人出現，我只看到被告而已，沒有看到「小宏」；

「小宏」、「老闆」我以前有見過，但這次買海洛因我都是跟被告一人接觸，我說「小宏」、「老闆」在這件交易裡的事都是聽被告說的等語（112年度上訴字第1500號卷第189、191、192頁），足認於本件交易過程中，曾淑卿並未見被告自「小宏」處拿取海洛因或被告將款項交與「小宏」等情，亦未於交易過程中見到「小宏」，僅係因被告告知始認為被告係將錢交與「小宏」，自無從憑此而認定被告事後所稱海洛因是「小宏」提供云云屬實。

㈥證人曾淑卿於偵查中證述：我於110年4月19日晚間聯繫被告，到新北市○○區○○路某民宅後門找被告，被告出來交給我海洛因，並稱是裡面的人交給她，我再將1,000元交給被告，當場一手交錢一手交貨完成交易等語（110年度偵字第19260號卷第109至110、151頁），於本院前審時證稱：我到新北市○○區○○路某民宅後門，交付現金1,000元給被告，被告拿到錢就進去房子，跟裡面的朋友拿海洛因出來給我，海洛因是「小宏」的，被告說錢要拿給「小宏」等語（112年度上訴字第1500號卷第180、186、189、191頁）。

被告辯稱海洛因為「小宏」提供云云，難認屬實，已如前述，而證人曾淑卿於偵查中稱是「當場一手交錢一手交貨」，與於本院前審時所稱交付現金與被告後，被告拿錢進去房子，再拿海洛因出來乙情雖略有出入，惟此應僅係證人曾淑卿就該順序記憶不清所致，且此證言上之不一致與販賣毒品構成要件之成立否並無相關，不影響對被告販賣第一級毒品既遂之認定，併此敘明。

㈦按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。

經查，被告確實有因本次海洛因交易而向曾淑卿收取1,000元乙情，業經認定如上，而曾淑卿於購毒時已明確向被告表示是幫朋友購買，此觀2人之對話內容中「曾淑卿：你那有女生嗎 朋友要多久」自明（110年度偵字第19260號卷第75至77頁），被告與曾淑卿既非至親，與曾淑卿之友人更難認有何特殊情誼，自無可能甘冒被判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易，是被告於本件有營利之意圖甚明。

㈧刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決要旨參照）。

被告及辯護人雖聲請傳喚曾淑卿作證，待證事實為被告並未向曾淑卿收錢，然證人曾淑卿業於本院前審時經交互詰問，並已就此部分事實證述明確，此屬同一證據再度聲請調查，自難認有重複傳喚之必要。

㈨綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。

被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢起訴書雖認被告與「老闆」間就本次犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，惟本案並無證據足認「老闆」有參與本件交易，且本件交易應屬被告自己一人之單獨販賣行為，均業經說明如上，是起訴書此部分認定，容有未洽，附此敘明。

㈣刑之加重、減輕：1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。

檢察官就被告「構成累犯之事實」於起訴書主張：被告前因施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月2次、2月，定應執行有期徒刑7月確定，於109年3月27日易服社會勞動執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可憑等語，雖已主張並具體指出證明之方法，惟對於「加重其刑事項」僅空泛表示：請依大法官釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑，就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形並未具體說明，難認已盡其說明責任，參諸前揭大法庭裁定意旨，本院自不得自行依職權調查認定，相關前案紀錄僅得於量刑時作為審酌因素。

2.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。

查被告本案販賣第一級毒品海洛因，交易對象僅曾淑卿1人，販賣海洛因之數量為1包（淨重0.163公克）、價格為1,000元，足見被告交易毒品之對象、數量及獲取利益有限，以其犯罪情節而論，其惡性及犯罪情節核與大毒梟間有重大差異，如不論其犯罪情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑即死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，揆諸前揭說明，被告犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以減輕其刑。

3.按毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

本案被告所犯前揭販賣第一級毒品罪，依其販賣行為態樣、數量、對價，情節可認輕微而顯可憫恕，已如前述，且被告並無其他減輕其刑事由，縱適用上開刑法第59條規定酌減其刑，最低法定本刑仍高達有期徒刑15年，仍嫌情輕法重，而有罪責與處罰不相當之情形，爰依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，並依法遞減輕之。

4.被告於於本院審理期日時雖有提供「小宏」之相關年籍資料（本院卷第158頁），然被告所稱海洛因係「小宏」提供乙情顯難採信，業如前述，故本院自無調查有無因被告供出因而查獲「小宏」之情形，併此敘明。

5.被告另於本院審理時辯稱當時無法分辨拿海洛因給他人是錯誤的云云。

經查，海洛因為第一級毒品，屬違禁物品，不得持有、施用、轉讓、販賣等情，不僅電視、電影等媒體常以毒品為題材拍攝相關影劇，且經政府、學校機關大力宣導反毒而為具基本常識之人所知悉，被告自陳為大學畢業（原審訴緝卷2第189頁、本院卷第160頁），顯具相當知識，自無不知之理；

至被告於偵查中經羈押入所前，固有簽立服藥確認書，表示因焦慮症、人群恐慌症需服用藥品，並攜帶相關藥品入所，此有服藥確認書、藥袋影本可參（110年度偵字第19260號卷第83至93頁），惟觀諸被告與曾淑卿於案發前之Messenger對話內容（110年度偵字第19260號卷第55至77頁），被告與曾淑卿可正常對談，告知交易條件，甚至能一再勸誘曾淑卿提供存摺以供渠等使用以賺取利潤，顯見被告於當時精神狀況正常，並無處於精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識販賣第一級毒品為違法之狀況，是被告所辯，自無足採。

四、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告所犯，予以論罪科刑，固非無見，然查：1.原審未及斟酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨而為酌減後是否再遞減其刑之裁量，所為量刑（有期徒刑15年4月）自非允當；

2.原審於最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示後，於檢察官未主張並就應加重其刑之事項具體說明之情形下，逕行依職權認定被告是否構成累犯，亦有未恰；

3.原審就附表編號1所示海洛因1包（含包裝袋）諭知沒收銷燬，亦有未當（理由詳如後述）。

被告執詞否認提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

㈡本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知海洛因係第一級毒品，使用成癮性極大，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，仍為販賣第一級毒品之行為，助長毒品氾濫，危害社會秩序及他人身心健康，所為應予非難，惟念及被告販賣對象僅有1人，交易之毒品數量及金額非鉅，並考量其對轉讓認罪、否認販賣之犯後態度、有詐欺、施用毒品、竊盜等前科之素行（含5年內徒刑執行完畢部分），暨犯罪之動機、目的、手段、於本院自陳之智識程度（大學畢業）、生活狀況（未婚，先前從事賣雞蛋糕，入監前與乾爹同住）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收：1.被告持用如附表編號2所示三星廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)與購毒者曾淑卿聯絡販毒事宜等情，業經本院認明如前，該行動電話係供犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

2.被告所犯販賣第一級毒品，未扣案之犯罪所得為1,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.警方查扣被告販賣予曾淑卿如附表編號1所示之海洛因1包，因已交付予曾淑卿，非被告所有，且已於曾淑卿持有第一級毒品案中諭知沒收銷燬，此有臺灣新北地方法院110年度簡字第3559號刑事簡易判決在卷可稽（本院卷第163頁），自不應於本判決中諭知沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官王啟旭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表:
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 第一級毒品海洛因 1包 含包裝袋，驗餘淨重0.1619公克 2 三星廠牌行動電話 1支 含門號0000000000號SIM卡壹枚