臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上更一,44,20240828,1

臺灣高等法院刑事判決
                                  113年度上更一字第44號
上  訴  人 
即  被  告  徐基晋


選任辯護人  巫馥均律師
            周廷威律師
上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣臺北地方法院110年度易字第560號，中華民國111年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28805號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主  文
原判決關於徐基晋部分撤銷。
上開撤銷部分，徐基晋犯在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑捌月。
事  實

一、徐基晋與曹書銘（所犯本案犯行，經本院前審判處有期徒刑6月並得易科罰金確定）為朋友關係，而李世偉（所涉違反刑法第150條第1項後段之妨害秩序罪嫌，經判處無罪確定）則與曹書銘與徐基晋另一綽號「阿凱」之友人有債務糾紛。

緣李書偉、林潤宇（所犯本案犯行，亦經本院前審判處有期徒刑6月並得易科罰金確定）、徐清淵(所涉本案犯行，業經原審以111年度訴緝字第47號判決判處有期徒刑9月確定)於民國109年10月21日6時許經真實姓名、年籍不詳，通訊軟體微信暱稱「書瑋」之成年人在微信群組「我要努力上雪山」(下稱本案群組)傳訊邀集，連同真實姓名、年籍不詳、綽號「黑面」、「小K」、「阿傑」等成年人，於同日6時49分許至7時57分許陸續抵達臺北市○○區○○○路0段0號西雅圖極品咖啡(下稱本案咖啡廳)2樓聚集而欲前往他處。

適徐基晋行經該處而發見李世偉與上揭人士陸續進入本案咖啡廳，其雖知悉本案咖啡廳內外為公眾得出入之場所，若聚集三人以上發生衝突，將使公眾恐懼不安而影響公共秩序，更可能與李世偉或與其一同到場之人發生肢體衝突，惟為催討李世偉積欠之債務，仍基於在公眾得出入之場所聚集三人以上，首謀施強暴之犯意，首謀倡議而分別通知其弟徐基章（所犯本案犯行，經本院前審判處有期徒刑8月，雖上訴，經最高法院駁回上訴確定）及曹書銘到場，徐基章又轉告周玟耀、陳泳忪（上2人所犯本案犯行，經本院前審判處有期徒刑6月並得易科罰金確定）上情，曹書銘、徐基章、周玟耀、陳泳忪等即基於在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴之犯意聯絡，陸續抵達。

嗣於同日8時54分許(原審認定8時39分許，惟依警方所附監視影像擷圖照片上所載，監視器影像畫面顯示時間較實際時間約慢15分鐘)在本案咖啡廳2樓，先由徐基晋、徐基章及周玟耀徒手毆打李世偉，致周遭消費民眾紛紛走避，並引店員前來察看驅離。

嗣於同日8時57分許(原審認定8時42分許，惟依同上理由而有所誤認)，李世偉隨同徐基晋下樓，徐基章、周玟耀、陳泳忪及曹書銘則先後走出本案咖啡廳，復因徐清淵將李世偉遭圍毆一事在本案群組傳訊予「書瑋」，「書瑋」即在本案群組要求林潤宇、徐清淵等人等候其抵達。

嗣「書瑋」於同日8時59分許(原審認定8時44分許，惟依同上理由而有所誤認)到達後，為免徐基晋等人帶走李世偉，與林潤宇、徐清淵、「黑面」及「阿傑」亦基於在公眾得出入之場所聚集3人以上下手施強暴之犯意聯絡，在本案咖啡廳1樓外之人行道，與承前在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀施強暴犯意之徐基晋及在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴犯意之曹書銘、徐基章、周玟耀及陳泳忪等又互相拉扯並發生肢體衝突，期間徐基晋撿拾磚頭、徐基章則持客觀上足供為兇器使用之電擊棒（惟無證據證明徐基晋就此部分事前知情、或在場見聞而知悉，其主觀上應無認識或預見徐基章攜帶電擊棒實施強暴行為而造成危險程度升高之可能），分別毆打徐清淵、林潤宇(傷害部分，均未經告訴)，路旁停放機車亦因此遭推倒，以上揭方式造成公眾或他人之危害、恐懼不安，破壞公共安寧秩序之維持。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、證據能力

一、供述證據按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本院以下所引用作為認定上訴人即被告徐基晋（下稱被告）有罪之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及選任辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第58-59頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第113-114頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、非供述證據本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定事實所憑之證據及理由ㄧ、訊據被告對於本案在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分坦認在卷，惟否認係首謀之人，而就被告坦承部分，亦據同案被告曹書銘、徐基章、周玟耀、陳泳忪於本院前審準備程序及審理時坦承不諱並指稱相互間之犯行，復經證人李世偉於偵查中證述明確(見109年度偵字第28805號偵查卷二第31、118頁)，並有原審勘驗同案被告林潤宇所有手機本案群組通訊內容、本案咖啡廳監視影像、監視器與警員密錄器製成之勘驗筆錄及擷圖照片等件在卷可憑(見原審易字卷一第171-177、182-187、196-204、210-235、322、362、370-374頁)，足認被告上開任意性自白，已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。

二、惟被告亦該當在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴之首謀犯行 ㈠按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。

㈡本件係因被告見與友人「阿凱」及同案被告曹書銘有債務糾紛之李世偉進入屬於公眾得出入場所之本案咖啡廳，為催討李世偉積欠之債務，遂分別通知同案被告徐基章及曹書銘到場，徐基章又轉告周玟耀、陳泳忪上情。

同案被告徐基章及曹書銘亦坦認係接獲被告電話始前往現場，另同案被告徐基章亦稱被告來電告知在本案咖啡廳，要跟李世偉談論債務相關事宜，要求伊前往幫忙，伊一到該處就跟現場的人講說欠債務就好好講，其他不相干的人離開，又因為講太大聲使得店員過來驅趕等語。

被告則自承在本案咖啡廳2樓，伊詢問李世偉是否欠錢，李世偉說對但又要跑，所以伊出手打他等語。

而同案被告徐基章帶同陳泳忪經被告通知，於同日8時38分許到本案咖啡廳2樓，徐基章即手指李世偉，並抵住李世偉限制其行動自由，陳泳忪腳踹椅子，搬開餐桌，與徐基章圍住李世偉，此時被告與同案被告周玟耀上到2樓，徐基章即出手毆打李世偉，並與被告及同案被告周玟耀激烈拉扯、毆打李世偉，原在2樓消費之客人見狀走避下樓，店員亦上樓察看驅離。

嗣於同日8時42分許同案被告徐基章、陳泳忪將李世偉從座位拉起，被告手搭李世偉肩上一起下樓，同案被告徐基章、周玟耀及陳泳忪則在其2人之前後下樓。

之後店員收拾現場，同案被告陳泳忪與曹書銘上到2樓後即下樓等情，亦有原審勘驗筆錄及監視影像擷圖照片可據(原審易字卷一第177-180、236-252頁)。

是以本案係因被告欲主導、介入協調李世偉之債務糾紛，而主動邀集徐基章及曹書銘到場，復觀知上開徐基章等人及被告接續到場後之舉措，顯見被告通知同案被告徐基章及曹書銘到場，係欲在現場支配、以強暴方式迫使方式李世偉解決債務紛爭，均亦知為催討債務到場可能與對方發生衝突而須下手施強暴，被告確處於首倡謀議，而得依其之意思策劃，支配本案對李世偉實施強暴之「首謀」地位，而該當於在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴之首謀犯行，昭然若揭。

被告否認居首謀地位，難認有據。

至被告與其他同案被告曹書銘、徐基章、周玟耀及陳泳忪等人於先後走出本案咖啡廳1樓在人行道上，又與李世偉方之人互相拉扯並發生肢體衝突、被告亦撿拾磚頭、同案被告徐基章則持電擊棒分別毆打徐清淵、林潤宇、路旁停放機車亦因此遭推倒等節，同未逸脫被告原在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀施強暴之犯意，自屬當然。

三、綜上所述，被告上開所辯部分，顯悖於客觀事證，並無足採。

從而，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、刑法所稱之「聚眾犯」(或稱「集團犯」、「聚合犯」)，為必要共同之一，指二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行而言。

其中刑法第150條第1項所稱之「聚眾施強暴脅迫罪」，為典型之聚眾犯，係指在不特定多數人得以進出之公共場所或公眾得出入之場所等特定區域，聚合三人以上，對於特定或不特定之人或物施以強暴脅迫，並依個人參與犯罪態樣之不同，分為首謀、下手實施或在場助勢之人，而異其刑罰。

本罪被列於妨害秩序罪章，主要係為保護社會之安寧秩序與和平，故應歸屬關於社會法益之犯罪。

此聚眾所為之犯罪行為，係在多數人群掩飾下各自犯罪，其人數往往無法立即辨明，時有增減，且各行為人彼此未必認識，亦不以互有犯意聯絡為必要。

在屬個人法益犯罪之聚眾鬥毆罪，都認為即使在場助勢之人與實行傷害之行為人間均無關係，且難以認定係幫助何人時，仍應論以該罪(參見刑法第283條108年5月29日修正理由一)，則屬社會法益之聚眾施強暴脅迫罪，更應著重於其之不特定性、群眾性及隨時性，故其聚眾施強暴脅迫行為只要造成公共秩序及公共安寧之危險，能區別何人為首謀、下手實施或在場助勢之人即可。

是關於本罪之處罰，雖依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不同之刑罰，但所成立之犯罪仍係同一罪名，各該行為人均須有犯本罪之意思。

其與一般任意共犯之差別，在於刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

而聚眾施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助勢之特別意思。

故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己行為。

換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。

又因本罪屬抽象危險犯，且著重在社會法益之保護，因此下手實施之強暴脅迫行為不以發生實害結果為必要（最高法院111年度台上字第3231號判決意旨可參照）。

二、被告邀集、倡議同案被告徐基章及曹書銘等人到場對李世偉施以強暴行為，其亦在現場下手、實施強暴行為，核其所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上首謀施強暴罪，其首謀施強暴後之下手實施，為首謀施強暴之高度行為所吸收，不另論罪。

至公訴意旨認其在本案咖啡廳1樓外之公共場所持攜帶之磚塊、另同案被告徐基章則持電擊棒，分別毆打林潤宇、徐清淵之情事，亦構成刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之加重要件。

惟鑒於聚集者於聚眾施強暴脅迫時，倘攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體等危險物品，對公眾所造成之生命、身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，有加重處罰之必要，立法者乃增訂同條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品，為其加重處罰要件，以避免公眾安全遭受更為嚴重之侵害。

又兇器依一般社會觀念係足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言 。

磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號刑事裁判意旨參照）。

稽之卷內事證，被告供稱：因徐清淵拿物品攻擊，伊就隨手拿起路邊花圃的磚頭（已扣案）往對方砸等語（見警卷第50頁；

原審審易卷第374頁；

原審易字卷一第189頁），除扣案磚頭為一般建築常用之紅磚塊（見警卷第147頁），已難謂為通常之器械，依法不得認定屬兇器外，復依卷附案發時之GOOGLE街景服務列印圖（本院卷第127頁），現場確有一工地，被告辯稱是時隨手撿拾磚塊，非無所據。

而同案被告徐基章供稱：電擊棒本來放在車上，沒帶去本案咖啡廳，後來看到被告被壓制在地上，聽到對方說要去拿東西，才回車上拿等語（見原審審易卷第374頁），同案被告陳泳忪供稱：有去幫徐基章開車門，不知道他手裡拿的是電擊棒等語（見原審易字卷一第191頁），且同案被告徐基章、陳泳忪此等所述亦均與原審勘驗監視器畫面之勘驗結果無違（見原審易字卷一第184、271頁）。

是以，被告係在本案咖啡廳外人行道上，與曹書銘等人聚眾施強暴之過程中，臨時撿拾路旁之磚頭、另同案被告徐基章則臨時返回車上拿取電擊棒，各自持以為強暴行為，除難認被告為施強暴行為而首謀、聚集同案被告徐基章、曹書銘等人時，即有攜有扣案磚頭而意圖供自己或聚眾者實施強暴所用，且對於同案被告徐基章有攜帶得資為兇器使用之電擊棒乙節，亦無證據證明事前知情、或在場見聞而知悉，其主觀上並無認識或預見同案被告徐基章攜帶電擊棒實施強暴行為而造成危險程度升高之可能，當無從對之論以刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之加重要件，是公訴意旨此部分所指，尚有未洽，然此部分屬加重條件之變更增減，無須變更起訴法條，併此敘明。

三、又刑法第150條第1項之罪，係為保護社會整體秩序、安全，屬於國家法益，並非個人法益，縱行為人施以強暴脅迫之客體有數人，惟侵害國家法益仍屬單一，僅成立單純一罪。

故被告徐基晋與同案被告徐基章、周玟耀對李世偉及被告徐基晋與同案被告曹書銘、徐基章、周玟耀、陳泳忪對林潤宇一方所犯之前揭犯行，僅成立單純一罪。

肆、撤銷改判及量刑理由之說明

一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告所為僅屬刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上首謀施強暴罪，原判決認定亦構成刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之加重要件，尚有未洽；

而被告係聚眾施強暴脅迫之首謀者，則與其他下手實施之徐基章、曹書銘等人即不能適用刑法總則共犯之規定，然原判決載述被告與同案被告曹書銘、徐基章、周玟耀、陳泳忪之間，就下手實施強暴行為有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯，自亦有適用法則不當之違法。

被告上訴意旨否認非首謀無足可採，惟主張所為不構成刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器之加重要件，則有理由，且原審判決既有上揭違誤，仍屬無可維持，應由本院將原審判決關於被告部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因李世偉積欠其友人債務，在發現李世偉出現在本案咖啡廳後，雖可預見糾眾催討債務可能發生衝突，仍首謀聚集同案被告曹書銘、徐基章、周玟耀及陳泳忪等人到場後向李世偉討債，並在不特定人得出入之本案咖啡廳，聚集3人以上毆打李世偉。

另於同案被告林潤宇在接獲「書瑋」指示要幫李世偉，並在「書瑋」抵達後，林潤宇一方與曹書銘一方為不讓彼此拉走李世偉而在本案咖啡廳1樓外之人行道爆發肢體衝突下手施強暴，被告徐基晋與同案被告徐基章亦分持磚塊、電擊棒毆打徐清淵、林潤宇，妨害社會安寧秩序，雖否認具首謀地位，惟坦承在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施強暴之犯後態度，復斟酌其本案具主導地位、復自述國中肄業之智識程度、離婚與未成年子女1 名同住，目前從事圍籬工程，須扶養母親及未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

法院對於具備緩刑要件之刑事被告，是否以暫不執行刑罰為適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院109年度台上字第4267號判決意旨參照）。

查被告徐基晋固然前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，且已與本案咖啡廳或相關被害人等達成和解，惟考量其在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀施強暴犯行，涉案情節非輕，又未能全然面對己非，是本院審酌上開情節，認本案刑之宣告難有暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，辯護人為被告請求給予緩刑宣告云云，並無可採，附此敘明。

四、沒收部分 被告攻擊同案被告徐清淵所用之磚頭1塊，雖係本案犯罪所用，惟尚難認係被告所有，無從宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊大智提起公訴，被告上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
                  刑事第十六庭  審判長法 官  劉嶽承
                                      法 官  陳勇松
                                      法 官  古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  林君縈中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。