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臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1026號
上 訴 人
即 被 告 林希蓁
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1283號，中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第67392號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之宣告撤銷。
林希蓁所犯之販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
本件原審審理結果，認上訴人即被告林希蓁確有如原審判決事實欄所載犯罪事實之事證明確，因而論處被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（判處有期徒刑2年8月）。
原審判決後，僅被告上訴，且明示針對量刑部分提起上訴（見本院卷第40、271頁），本院認原審判決關於罪責及沒收之認定，從形式上觀察，並無影響判決結果之違法情形存在，依上開規定，本院審理範圍僅限於原判決關於刑之部分，合先敘明。
二、本案犯罪事實、所犯罪名： 量刑係以原判決所認定之事實及論罪等為據，就本案事實、罪名之認定，逕引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件），並作為本案審酌原審之量刑是否違法或不當之基礎。
三、刑之減輕事由：
(一)被告於偵查、原審及本院審理時均自白本件販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(二)本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。
該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來，須具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。
倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院112年度台上字第133號判決要旨參照）。
查，被告於本院主張其供出上游劉謙良，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，然經本院函詢臺北市政府警察局南港分局，該局函覆略以：本分局業於113年1月18日前往法務部矯正署臺北看守所借訊被告完竣，惟被告所述毒品上游尚未到案說明，亦無其他證據佐證認定毒品上游涉犯毒品危害防制條例之犯罪事實等語（見本院卷第49頁）；
被告另陳稱：我向劉謙良購買毒品，我有匯款給他，此可以證明劉謙良是我的毒品上游等語，然經本院函調劉謙良開立於中華郵政股份有限公司之帳戶（帳號詳卷）歷史交易明細，細繹該交易明細內容，可知被告固確實有款項匯入劉謙良帳戶內，然劉謙良亦有匯款至被告帳號之情形，有該公司民國113年5月17日儲字第1130032308號函附之客戶歷史交易清單在卷可稽（見本院卷第143至159頁），足認被告與劉謙良間之交易往來並非單向由被告給付款項，其等間之款項流動係屬雙向往來關係，則被告匯款之目的是否屬購買毒品款項，已屬有疑。
再者，被告之辯護人固為被告辯護稱：依據被告與劉謙良之line對話紀錄截圖及前揭帳戶交易明細，足見被告於112年2月7日確實以新臺幣（下同）1萬6,000元向劉謙良購買毒品，是被告確實供出毒品上游，足以使偵查機關憑以查獲劉謙良等語，然觀諸前揭line對話紀錄截圖（見本院卷第185至187頁），縱可證明被告於斯時向劉謙良購買毒品，且匯款予劉謙良，然而，此次被告向劉謙良購入之毒品與被告於112年5月24日販賣給林郁舜之甲基安非他命，本院認不具有同一性，理由如下：1.被告固於員警借訊時稱其於112年2月7日以1萬6,000元之代價，向line暱稱「啊良」之劉謙良購入甲基安非他命6公克等語（見本院卷第53頁），然細繹被告同時供稱：112年3月22日我另以5,000元向劉謙良購買2公克的安非他命等語（見本院卷第53至55頁），及其112年3月22日與劉謙良間之line對話紀錄（見本院卷第71至72頁）略為：「被告：有一個嘛、客人要兩個我這不到一個、我跟客人喊六千二。
劉謙良：我馬上到。
被告：別讓我客人知道價格、我才用轉帳的、我等你拿來、到了跟我說......」等語（見本院卷第71頁），可知被告於112年3月22日時，所持甲基安非他命剩餘不到1公克，且尚需再向劉謙良購買，才有足夠的量可以販賣予他人，衡情尚難因被告有於112年2月7日購入上開甲基安非他命，遽認被告販賣給林郁舜之毒品係該次所購入。
況稽之被告於112年5月24日（即本案販賣毒品時間）與買家林郁舜之line對話紀錄截圖（見偵字67392號卷第23頁背面），被告於斯時稱：「現在我被漲價、半個的是1250、要1千就不到半個」等語，足見被告係於當時另購入毒品後再轉賣予林郁舜，益徵被告與劉謙良間112年2月7日之交易與被告本案販賣之毒品來源，不具同一性，欠缺因果關係。
是本案既未因被告之供述而查獲毒品來源之正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，僅得作為被告犯罪後態度之有利因素於量刑時審酌。
(三)刑法第59條之適用：按毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，被告販賣第二級毒品之數量不多，金額非鉅，獲利有限，與大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者，本院參酌其犯罪動機、具體犯罪情節及主觀惡性等情狀，認其在客觀上仍可引起一般人之同情，對被告科以減輕後之處斷刑，猶嫌過重，而有情輕法重、情堪憫恕之情，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑，並依法遞減輕之。
四、撤銷改判之說明：原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟被告供出其與劉謙良間之毒品交易，雖難認係本案毒品來源，然仍足執為認定其犯罪後態度良好之科刑有利事項，原審未及審酌此情，仍屬無可維持，應由本院將原審判決關於刑之宣告部分予以撤銷改判。
五、科刑：爰審酌被告毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛之危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與刑罰，竟意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品流通，危害社會治安以及他人健康，實予非難，然考量被告始終坦承犯行，態度良好，對於司法資源有一定程度之減省，併衡以被告沒有前科，素行良好，自陳高職畢業之智識程度，之前從事髮型設計師工作，月薪約2至3萬元，獨居，需要扶養母親之家庭經濟生活狀況（見本院卷第294頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第1283號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林希蓁
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第67392號），本院判決如下：
主 文
林希蓁犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林希蓁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管的第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意，於民國112年5月24日，使用通訊軟體Line暱稱「九尾（狐狸圖案）」，與林郁舜達成販售甲基安非他命0.5公克合意，林希蓁並於當日1時25分至3時10分間，至新北市○○區○○○路00巷0號附近，將甲基安非他命0.5公克交付林郁舜，並收取新臺幣（下同）1,000元而完成交易。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告林希蓁與辯護人對於以下被告以外之人於審判外之陳
述，於準備程序都同意有證據能力（本院卷第35頁），也沒有在言詞辯論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159條之5規定，應該都有證據能力。
至於認定事實引用的非供述證據，也都沒有證據證明是由公務員違背法定程序取得，按照刑事訴訟法第158條之4規定的反面解釋，應該也都有證據能力。
貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：
被告已經於偵查、準備程序與審理對於以上犯罪事實坦承不諱（偵卷第4頁正背面；
本院卷第34頁、第61頁），與證人林郁舜於警詢、偵查證述大致相符（偵卷第9頁至第10頁、第58頁至第59頁），並有Line對話記錄、證人林郁舜的尿液委驗單、檢驗報告各1份在卷可佐（偵卷第14頁至第26頁背面、第54頁、第56頁），足以認為被告具任意性的自白與事實符合，應屬可信。
因此，本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。
叁、論罪科刑與沒收：
一、被告行為所構成的犯罪是毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之前所持有甲基安非他命的低度行為，應該被販賣的高度行為吸
收，不用另外論罪。
二、刑罰減輕事由：
（一）被告於偵查、審理自白販賣第二級毒品罪，可以依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕被告的處罰。
（二）應該再適用刑法第59條的規定：
1.如果犯罪的情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍然過重的話，可以酌量減輕其刑，刑法第59條有明文規定，所謂
「顯可憫恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上
足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍然失衡、過於
苛刻，值得讓人憫恕的情形。
2.被告始終坦承犯行，並且詳細供述犯罪細節，嘗試指證毒品上游（尚未成功查獲），犯後態度良好，而且被告販賣
毒品的對象為1人，數量、價格分別只有0.5公克及1,000元，情節與大量販售毒品獲取暴利的大毒梟或中上盤賣家
顯然不同，再加上被告沒有前科，素行良好，考慮前述減
刑事由以後，最低刑度為5年，對比被告的犯後態度、犯
罪情節及素行，不免過於苛刻，嚴厲的刑罰對於被告來說
沒有任何的幫助，客觀上確實足以引起一般人的同情，屬
於值得讓人憫恕的情況，應該再適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減之。
三、量刑：
（一）審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第
二級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安以及他人健
康，實在應該加以譴責，幸好被告始終坦承犯行，態度良
好，對於司法資源有一定程度的節省。
（二）一併考慮被告沒有前科，素行良好，於準備程序說自己高職畢業的智識程度，被羈押前從事髮型設計師的工作，月
薪約2至3萬元，獨居，需要扶養母親的家庭經濟生活狀
況，以及以1,000元販售甲基安非他命0.5公克給1個人等一切因素，量處如主文所示之刑。
四、沒收的說明：
（一）被告實際取得的販賣價金1,000元為犯罪所得，而且沒有扣案，按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
徵其價額。
（二）被告連結Line所使用的手機，並沒有扣案，按照卷內資料也無法確切得知被告使用的手機是何者，或是在何處，由
於手機單獨存在不具有刑法上的非難性，而且對於認定被
告犯罪行為的不法、罪責都沒有影響，也不會妨害被告刑
度的評價，如果再進行沒收或追徵，對於沒收制度想要達
成或是附隨的社會防衛也沒有任何幫助，該手機顯然欠缺
刑法上重要性，根據刑法第38條之2第2項規定，應該沒有必要以毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收被告實際使用的手機。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官藍巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 王麗芳
法 官 陳柏榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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