臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,1204,20240411,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1204號
上 訴 人
即 被 告 吳承修


選任辯護人 張復鈞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第340號，中華民國112年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第36732號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案審判範圍：

㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。

㈡、原判決以上訴人即被告吳承修（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依想像競合犯之規定，從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

被告提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第89至90頁）。

則本案上訴即本院審判範圍係審查原判決關於被告之量刑及其裁量審酌事項是否妥適，至於作為量刑依據之犯罪事實及罪名等，均依照原判決所記載之犯罪事實、罪名（含證據及理由）。

二、被告上訴意旨略以：被告並無販毒前科，亦非以此為業，並無大量販賣毒品牟利之動機；

本案坦承犯行，在此案件中，主要係由同案被告孔祥宇與佯裝買家之員警聯繫毒品交易，被告僅參與受孔祥宇之委託而與員警碰面，被告參與程度較低，犯行較為輕微；

僅因一時失慮捲入此案，犯後深感後悔，甚至供出上游，對社會危害程度極低，原審量刑尚屬過重，請求改量處最輕之刑等語。

三、本案刑之加重、減輕事由之審酌：

㈠、依原審認定之犯罪事實及罪名，被告所為犯行，係販賣含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮之咖啡包，係屬混合二種以上不同毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑(法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

㈡、被告已著手實施販賣第二級毒品混合二種以上之毒品犯行，惟因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢、本案檢察官民國110年10月7日訊問被告時，被告即已坦承本案販賣「毒品咖啡包」、「愷他命」之犯行，然因扣案毒品鑑驗結果尚未完成，故檢察官僅詢問被告是否承認本件涉犯販賣第三級毒品，被告即答稱：「我承認」（見偵卷第138頁），嗣鑑驗報告作成，證實扣案毒品咖啡包內含有第二級毒品成分，然檢察官並未再偵詢被告，乃未使有就本案所犯販賣第二級毒品混合二種以上之毒品犯行自白之機會；

起訴後，被告於原審及本院審理中，均就本案犯行自白（見原審卷第60、230頁、本院卷第89、94頁），自應寬認被告於偵查及歷次審理中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。

㈣、被告於警詢中供出其毒品來源，且因被告之供詞因而查獲共犯孔祥宇販賣毒品犯行，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，且經臺灣桃園地方法院判處孔祥宇罪刑在案等情，有臺灣桃園地方檢察署111年7月1日桃檢秀知110偵36732字第1119075100號函、新北市政府警察局新莊分局111年7月6日新北警莊刑字第1114053978號函、臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第18980號起訴書、臺灣桃園地方法院112年度訴字第107號刑事判決可稽（見偵卷第29頁、原審卷第67至71、237至241頁、本院卷第67至74頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞予減輕其刑。

㈤、被告有上開刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條及同法第70條規定，先加後再依較少之數遞減其刑。

四、被告上訴之判斷：

㈠、原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，卻為貪圖一己私利，而與孔祥宇共同兜售本案含有第二級及第三級毒品成分之咖啡包及愷他命，應予非難，並考量其犯後對其犯行坦承不諱，兼衡被告於警詢中自陳高中畢業之教育程度，家庭經濟狀況勉持及其為本案犯行之手段、扣案毒品之數量等一切情狀，量處被告有期徒刑1年5月。

經核原判決所為量刑尚稱妥適。

㈡、被告提起上訴，執前揭理由請求改量處最輕之刑。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。

查原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，被告上訴意旨主張犯後坦承犯行、深感悔意（犯後態度）、其分擔犯行之程度較輕（犯行手段）等情，為原審量刑時業已審酌，本院再審酌被告上訴所稱其並無販毒前科，亦非以此為業，並無大量販賣毒品牟利之動機，並供出上游，減輕社會受危害程度等情，兼衡酌被告曾有其他犯罪情形之素行（見本院被告前案紀錄表）及本案著手販賣包含毒品咖啡包、愷他命等不同形式毒品之惡性程度，因認原審量處刑度已足以適當反應前開各項量刑事由，上訴意旨所執理由尚不足以動搖原判決之量刑。

是被告就量刑上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王晴怡提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。