臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,1227,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1227號
上 訴 人
即 被 告 連笙凱


指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上 訴 人
即 被 告 吳秉諺



指定辯護人 陳郁涵律師
上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第501號，中華民國112年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第6853號、第6854號、第7932號、第11117號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：㈠本件檢察官原起訴上訴人即被告張凱翔、連笙凱及吳秉諺等人違反毒品危害防制條例案件，經原審對被告張凱翔、連笙凱、吳秉諺判處罪刑在案。

被告連笙凱、吳秉諺均提起上訴，檢察官及被告張凱翔均未上訴。

本院審理範圍為被告連笙凱、吳秉諺部分，合先敘明。

㈡按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

原審判決後，被告連笙凱、吳秉諺提起上訴，並於本院審理時均明示僅就原判決關於量刑提起上訴之旨(見本院卷第93頁)，本院審判範圍係以原判決認定被告連笙凱、吳秉諺之犯罪事實為基礎，審查原審判決關於此部分之量刑及裁量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍，均引用原審判決書之記載（如本院附件）。

二、駁回上訴之理由：㈠被告連笙凱上訴意旨略以：其行為只是將菸草放到毒品溶解液裡面，毒品成分很少，而且尚未販出毒品彩虹菸，犯罪情節輕微，被告坦承犯行，有情堪憫恕之情形，請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語。

㈡被告吳秉諺上訴意旨略以：本件買家只有一位，而且是警察佯裝，沒有造成毒品擴大之危害，其中毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」係民國111年8月26日新增為管制毒品，成癮性跟危害性尚未被大眾所週知，難認情節重大，又被告母親罹患重病，需支付高額醫藥費，被告因一時失慮才犯本案，請依刑法第59條酌減其刑，並諭知緩刑等語。

㈢被告2人刑之加重及減輕事由：1.加重事由：⑴毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由：按犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。

本案被告連笙凱、吳秉諺販賣混合二種以上之毒品彩虹菸犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項的規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，加重其刑至2分之1。

⑵兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：被告連笙凱、吳秉諺於案發時，既知共犯林○豪未滿18歲之少年，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

並均依刑法第70條規定遞加重之。

⑶被告連笙凱前因毀損案件、公共危險案件，經法院判處罪刑，並經臺灣桃園地方法院以111年度聲字第3444號裁定應執行有期徒刑6月確定，於112年3月3日易科罰金執行完畢等情，有被告連笙凱本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告連笙凱於有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；

然參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告連笙凱前案所犯毀損、公共危險與本案所為犯行尚不具有相同或類似之性質，亦非屬重大惡性犯罪，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.減輕事由：⑴刑法第25條第2項之減輕事由：被告連笙凱、吳秉諺就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，被告連笙凱、吳秉諺依法遞加重後減輕之。

⑵毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經查，被告連笙凱、吳秉諺就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，被告連笙凱、吳秉諺均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均依法遞加重後遞減之。

⑶被告連笙凱有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：①犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。

次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。

②被告連笙凱於112年4月27日經警拘提到案後，業於警詢及偵查中明確供出少年林○豪所涉本案犯行等語（見偵字第7932號卷第6至10、42至44頁），嗣少年林○豪於112年5月23日至新竹市警察局刑警大隊偵三隊到案說明，查獲少年林○豪其非行事實，經警移送原審法院少年法庭後裁定移送至桃園地院少年法庭審理等情，有新竹市警察局刑警大隊偵三隊112年10月4日職務報告在卷可憑（見原審卷第183頁），並有112年度少調字第359號少年保護事件調查審理卷影卷附卷可佐，足認已因被告連笙凱之供述，查獲共犯少年林○豪。

③被告連笙凱於本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。

又被告連笙凱所為本案犯行之犯罪情節及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2，被告連笙凱則遞加重後遞減之。

⑷本件無適用刑法第59條之規定：①刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

②被告連笙凱、吳秉諺對其等販賣第三級毒品之違法性及對社會之危害性應有認識，竟與少年林○豪共同販賣第三級毒品，戕害他人身心，且其等利用網路對不特定人之銷售方式，對社會治安影響更大，其等作為顯無法引起一般人之同情或憫恕可言，且被告2人所犯販賣第三毒品未遂犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，被告連笙凱另再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，實無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之顯堪憫恕情事，是自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈣按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈤原審以被告上開犯罪事證明確，並載敘審酌：被告2人無視販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，竟藉販售混合二種以上之毒品彩虹菸，以為己賺取不法利益，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，惡性非輕，參酌被告連笙凱涉多次販賣毒品案件，現由各地院、檢偵審中，有被告連笙凱之本院被告前案紀錄表附卷可查，故難認其素行良好，然考量被告2人因一時貪念思慮不周而販毒牟利，且被告連笙凱犯後坦承犯行，而被告吳秉諺固坦承販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，然否認其知悉少年林○豪為未成年人等情之犯後態度；

又本案幸經員警於執行勤務之際即時查獲，均未生販賣既遂之結果，復考量被告連笙凱積極配合員警查緝毒品上游，其等實具悔意，犯後態度尚佳，而被告吳秉諺於原審時均遲到入庭等情（見原審卷第117至119、239至250頁），顯見其輕忽本案審理之進行，尚難認其態度為佳，兼衡被告連笙凱高中畢業之智識程度，現從事美髮，未婚無子女，家庭經濟勉持，現和爸爸、奶奶、哥哥同住；

被告吳秉諺國中肄業之智識程度，現在工地工作，未婚無子女，現獨居，家庭經濟普通等一切情狀（見原審卷第262頁），分別就被告連笙凱量處有期徒刑10月，被告吳秉諺量處有期徒刑2年等旨，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，及上開各項刑之加重、減輕事由，並說明被告吳秉諺尚有另案，且查無被告有何暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑之理由，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。

本件原審對被告2人量處之刑， 均屬極低度之刑，並無情輕法重之情事，且原審固認被告吳秉諺開庭均遲到，難認其態度為佳乙節，惟原審僅對其量處有期徒刑2年，縱被告於本院遵時到庭，亦不足為影響其量刑之因子。

本件既查無影響量刑之新事證，被告連笙凱、吳秉諺上訴主張請求從輕量刑，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡沛螢提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第501號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張凱翔


選任辯護人 法律扶助基金會林敬哲律師
被 告 連笙凱


選任辯護人 法律扶助基金會林仕訪律師
被 告 吳秉諺



指定辯護人 林士淳律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6853號、第6854號、第7932號、第11117號），本院判決如下：

主 文
張凱翔共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。
緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1、3至26所示之物均沒收。
連笙凱成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。
吳秉諺成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

事 實
一、張凱翔、連笙凱、吳秉諺均為成年人，其等均明知「α-吡咯烷基苯異己酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以牟利之犯意聯絡，先由吳秉諺於民國112年3月8日15時55分前之某時許，以社群軟體TIKTOK暱稱「小吳」之帳號，發布「懂的人都懂#推薦」等文字，並拍攝彩虹菸影片等暗示販毒之影訊。
嗣經執行網路巡邏之員警發現後，佯稱有意購毒而與吳秉諺聯繫，吳秉諺便改以通訊軟體TELEGRAM暱稱「小吳」之帳號與員警繼續聯繫，其後雙方議妥員警以新臺幣（下同）3萬元購買內含上揭第三級毒品成分之之彩虹菸10包，吳秉諺遂將上開交易內容告知少年林○豪（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，涉嫌違反毒品危害防制條例部分，現由臺灣桃園地方法院少年法庭審理中），並約定交易完成後由吳秉諺、少年林○豪各分得1,500元，復由少年林○豪將上開交易內容告知連笙凱，原約定由連笙凱與員警進行交易，惟因員警嗣與吳秉諺聯繫將交易時、地更改為同年3月30日16時30分許至新竹縣竹北市犁頭山下39號交易，連笙凱遂指示張凱翔前往該處交易，張凱翔因而獲得免除給付剪髮費用之債務，而依約於上述約定交易時、地準備交付附表編號3至12所示之毒品彩虹菸並收取價款時，即遭員警當場表明身分後逮捕而未遂，並扣得附表所示之物，始查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官指揮新竹市警察局移送該署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用被告張凱翔、連笙凱、吳秉諺以外之人於審判外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告3人暨其等辯護人於準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第122頁），且檢察官、被告3人及辯護人等人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；
另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情形；
此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告3人之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查及本院準備、審理中均坦承不諱（6854號偵卷第18頁至第23頁、第123頁至第124頁、第139頁至第142頁；
7932號偵卷第6頁至第10頁、第42頁至第44頁；
1599號他卷第48頁至第50頁；
本院卷第120頁、第258頁），核與證人即少年林○豪於警詢中之證述（6854號偵卷第135頁至第138頁）情節大致相符，並有新竹市警察局刑事警察大隊（網路巡查）對話一覽表、新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、約定交易地點現場、扣案物、對話截圖相片數張、新竹市警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例「毒品初步鑑驗報告單」、新竹市警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、新竹市警察局刑警大隊偵查第三隊（下稱偵三隊）112年3月31日出具之偵查報告、新竹市警察局112年7月3日出具之職務報告、新竹市警察局112年7月3日出具之職務報告、本院112年度聲搜字第248號搜索票各1份、現場搜證相片數張（6853號偵卷第30頁至第45頁、第47頁至第50頁、第53頁至第75頁、第76頁至第78頁、第110頁；
6854號偵卷第11頁至第12頁、第144頁、第157頁；
7932號偵卷第15頁、第22頁至第32頁）在卷可稽，此外，復有如附表編號1至26所示之物扣案可佐。
㈡扣案如附表編號3至26所示之毒品彩虹菸共計24包，經送具有鑑定毒品成分能力之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜（GC/MS）全圖譜掃描進行鑑驗，白色香菸菸袋（內含香菸）共24包（420支）取1檢驗，取樣證物驗前實秤毛重670.00公克，以甲醇沖洗檢出Nicotine、第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」成分等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（A0304）、（A0304-1）各1份附卷可佐（6853號偵卷第142頁至第145頁、第59頁），足證扣案如附表編號3至26所示之毒品彩虹菸共計24包（420支），係含有毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」之混合毒品彩虹菸，均甚明確。
從而，被告3人前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。
而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。
而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。
況被告吳秉諺於偵查中陳稱：少年林○豪跟我說這次交易我跟他一人分1,500元，剩下的錢都是被告連笙凱的等語（1599號他卷第49頁）；
被告張凱翔則於警詢中自承：被告連笙凱叫我幫他送東西，因為我找他幫我剪頭髮，他沒收我錢，我剪頭髮每次500至700元等語（6854號偵卷第21頁），是被告3人主觀上具販賣上開毒品以營利之意圖，亦堪認無誤。
從而，本案事證明確，被告3人上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。
依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。
另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；
如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。
經查，被告3人所販賣如附表編號3至12所示之毒品彩虹菸10包，經送鑑定結果，含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分等情，業經本院說明如前，可認係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。
至被告張凱翔之辯護人固辯護稱：本案扣案之毒品彩虹菸成分都是屬卡西酮類導致神經興奮的毒品類型，僅係屬於化學式結構的縮短與變型，應與不同類型毒品交互產生其他反應的加重目的不同，因此認本案無加重兩種毒品以上的必要等語（本院卷第260頁），然毒品危害防制條例第9條第3項明定規定「混合2種以上之毒品者」，應依該條加重其刑，在販賣混合相同級別毒品之情況下仍應有該條文之適用，不因是否係化學式結構之不同而有異，是被告張凱翔之辯護人前開辯護，無足可採。
㈡次按，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。
該項所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之。
查被告3人於本案行為時均係滿18歲之成年人，而共犯少年林○豪於本件案發時，係12歲以上未滿18歲之少年等情，經少年林○豪於警詢中自承在卷（6854號偵卷第135頁至第138頁），而被告連笙凱於本院準備程序中自承其知悉少年林○豪為未成年人等語（本院卷第121頁），至於被告吳秉諺於本院準備、審理程序中雖辯稱其不知少年林○豪為未成年人云云（本院卷第121頁、第258頁），惟少年林○豪於案發時年僅15歲（00年00月生），被告吳秉諺與少年林○豪於案發當時是友人，參以少年林○豪於警詢中供稱其與被告吳秉諺為朋友，雙方是透過吃飯認識約半年左右，因被告吳秉諺向其詢問毒品貨源，始介紹被告吳秉諺與被告連笙凱認識等語（6854號偵卷第136頁），核與被告吳秉諺於警詢中自承其與少年林○豪為吃飯認識的朋友，其係透過少年林○豪認識被告連笙凱，且少年林○豪會主動詢問有無客人，稱他可以出貨等語（6854號偵卷第140頁），就其等認識經過、會互相詢問毒品貨源等情相符，從其等會相互討論毒品交易、討論本案利潤分籌等情，顯見被告吳秉諺與少年林○豪彼此間應有相當之交誼與信賴，且被告吳秉諺亦於偵查時自承其不知道少年林○豪幾歲，只知道他好像未滿18歲等語（1599號他卷第49頁），基此，堪認被告吳秉諺對於林○豪係未滿18歲之少年乙節，自應有所認識，故被告吳秉諺前開辯詞要難採信，足認被告連笙凱、吳秉諺均有與少年林○豪共犯本案犯行之故意無訛。
至被告張凱翔本院準備程序時供稱其不認識少年林○豪，不知道他是未成年人等語（本院卷第121頁），核與少年林○豪於警詢中供稱其不認識被告張凱翔等語相符（6854號偵卷第136頁至第137頁），故被告張凱翔既然與少年林○豪互不相識，應無從知悉少年林○豪係未滿18歲之人，因認被告張凱翔未有故意與未成年人共同犯罪之犯意。
㈢又被告3人前開販賣混合第三級毒品成分之毒品彩虹菸，因為係喬裝為買家之員警佯與交易始不遂，是核被告連笙凱、吳秉諺所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之成年人與少年共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；
被告張凱翔所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈣又被告3人與少年林○豪就上開犯行之間，具有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
㈤刑之加重事由：
1.毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由：
按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。
本案被告3人販賣混合二種以上之毒品彩虹菸犯行，業如前述，自應依毒品危害防制條例第9條第3項的規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，加重其刑至2分之1。
2.兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：被告連笙凱、吳秉諺於本案行為時，既知共犯林○豪未滿18歲之少年，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
被告連笙凱、吳秉諺，並依刑法第70條規定遞加重之。
3.被告連笙凱前⑴因毀損案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以111年度桃簡字第19號判決判處有期徒刑3月確定；
⑵因公共危險案件，經桃園地院以111年度桃交簡字第629號判決判處有期徒刑4月，併科罰金6萬元確定，上開⑴、⑵案件之有期徒刑部分，經桃園地院以111年度聲字第3444號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於112年3月3日易科罰金執行完畢等情，有被告連笙凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第225頁至第236頁）在卷可參，是被告連笙凱於有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，當屬刑法第47條第1項之累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告連笙凱前案所犯毀損、公共危險與本案所為犯行尚不具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，是本案不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥刑之減輕事由：
1.刑法第25條第2項之減輕事由：
被告3人就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，被告張凱翔並依刑法第71條規定第1項規定先加後減之；
被告連笙凱、吳秉諺則依法遞加重後減輕之。
2.毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經查，被告3人就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，業經本院認定如上，是被告3人自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告張凱翔依法先加後遞減之；被告連笙凱、吳秉諺則依法遞加重後遞減之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：
⑴犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。
次按，毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。
⑵查被告張凱翔於112年3月30日16時30分許在新竹縣竹北市犁頭山下39號與喬裝買家之員警交易未果，遭員警依法逮捕等情，經本院認定如前，而被告張凱翔已於112年4月7日警詢明確指認其毒品來源為被告連笙凱，嗣被告連笙凱經新竹地檢署檢察官核發拘票，於112年4月27日經拘提至新竹市警察局刑警大隊偵三隊，因而為警查獲並由新竹地檢署檢察官偵查起訴本案犯罪之事實，有被告張凱翔112年4月7日警詢筆錄、新竹地檢署檢察官拘票、被告連笙凱112年4月27日警詢筆錄、新竹市警察局刑警大隊偵三隊112年10月4日出具之職務報告各1份在卷可憑（64號聲拘字第19頁至第25頁；
7932號偵卷第4頁、第5頁；
本院卷第183頁），足認已因被告張凱翔供述而查獲共同正犯被告連笙凱。
又被告連笙凱於112年4月27日經警拘提到案後，業於警詢及偵查中明確供出少年林○豪所涉本案犯行等語（7932號偵卷第6頁至第10頁、第42頁至第44頁），嗣少年林○豪於112年5月23日至新竹市警察局刑警大隊偵三隊到案說明，查獲少年林○豪其非行事實，經警移送本院少年法庭後裁定移送至桃園地院少年法庭審理等情，有新竹市警察局刑警大隊偵三隊112年10月4日出具之職務報告存卷可查（本院卷第183頁），並經本院調閱112年度少調字第359號少年保護事件調查審理卷影卷全卷查閱無訛，足認已因被告連笙凱之供述，查獲共同正犯少年林○豪。
⑶據此，被告張凱翔、連笙凱於本案自均有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。
又本院審酌被告張凱翔、連笙凱所為本案犯行之犯罪情節及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，被告張凱翔並再依法先加後遞減之，被告連笙凱則遞加重後遞減之。
4.刑法第59條適用之說明：
再按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；
再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。
倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，被告3人之辯護人等人請求本院就被告3人之犯行依刑法第59條酌量減輕其刑等語，然被告3人均知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，而被告3人所涉販賣毒品犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑，被告張凱翔、連笙凱另再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，業如前述，再者，衡以被告3人所犯販賣毒品之行為，其等動機係欲出售他人牟利，又被告3人販賣之毒品彩虹菸係以酒精溶解第三級毒品後，將菸草浸泡至毒品溶解液、烘乾後捲入菸管，再以點燃之方式吸食，其製程有異於其他傳統型毒品及其他新興毒品，經詢內政部警政署刑事警察局及台灣尖端生技醫藥股份有限公司均表示該類毒品僅能檢驗其毒品證物內含之成分，無法針對該毒品證物中之純質淨重進行鑑驗等情，有新竹市警察局112年7月3日出具之職務報告、新竹市警察局112年7月3日出具之職務報告各1份附卷可查（6854號偵卷第144頁、第157頁），固然無法鑑驗出其毒品純度，然毒品彩虹菸係混合毒品所製成，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，造成危害國民身心健康之危險性非輕，依被告3人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認其上開犯行，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，被告3人自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈦爰審酌被告3人無視販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，竟藉販售混合二種以上之毒品彩虹菸，以為己賺取不法利益，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，惡性非輕，參酌被告連笙凱涉多次販賣毒品案件，現由各地院、檢偵審中，有被告連笙凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第225頁至第236頁）附卷可查，故難認其素行良好，然考量被告3人因一時貪念思慮不周而販毒牟利，且被告張凱翔、連笙凱犯後坦承犯行，而被告吳秉諺固坦承販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，然否認其知悉少年林○豪為未成年人等情之犯後態度；
又本案幸經員警於執行勤務之際即時查獲，均未生販賣既遂之結果，復考量被告張凱翔、連笙凱積極配合員警查緝毒品上游，其等實具悔意，犯後態度尚佳，而被告吳秉諺於本院準備程序、審理程序均遲到入庭等情，有本院112年9月18日準備程序筆錄、112年12月6日審理程序筆錄在卷可佐（本院卷第117頁至第119頁、第239頁至第250頁），顯見其輕忽本案審理之進行，尚難認其態度為佳，兼衡被告張凱翔大學肄業之智識程度，現在從事二手車買賣，已婚育有未成年子女1名，現在和父親、太太、小孩、奶奶、哥哥同住，家庭經濟勉持；
被告連笙凱高中畢業之智識程度，現從事美髮，未婚無子女，家庭經濟勉持，現和爸爸、奶奶、哥哥同住；
被告吳秉諺國中肄業之智識程度，現在工地工作，未婚無子女，現獨居，家庭經濟普通等一切情狀（本院卷第262頁），分別量處如主文所示之刑。
㈧另被告張凱翔前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷第219頁至第221頁），其因一時失慮觸犯刑典，犯後尚知坦承犯行，良有悔意，復念其年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年仍有可為，是本院審酌上情，認被告張凱翔經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告張凱翔所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑3年。
然為使被告張凱翔深切反省，具備正確法治觀念，並預防再犯，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定命被告張凱翔應於判決確定後2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期內付保護管束。
倘被告張凱翔違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得由檢察官聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈨至被告吳秉諺之辯護人請求本院給予其緩刑宣告等語（本院卷第263頁）。
惟查，被告吳秉諺前因違反洗錢防制法等案件，經臺灣新北地方法院於112年10月27日以112年度審金訴字第2112號判決判處有期徒刑1年2月等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（本院卷第223頁至第224頁），足認被告吳秉諺並不符合「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」及「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」
得宣告緩刑之要件，是被告吳秉諺之辯護人此部分主張，於法不合，附此敘明。
三、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨均可參照）。
查扣案如附表編號3至12所示之毒品彩虹菸共10包、附表編號13至26所示之毒品彩虹菸共14包，係自被告張凱翔所查扣，並據被告張凱翔於本院準備程序中供稱：扣案之10包毒品彩虹菸係與員警交易的，另扣案之14包毒品彩虹菸係等待電話指示交易，尚未賣出的毒品等語（本院卷第121頁），是被告張凱翔此犯行，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭扣案如附表編號3至26所示之物，雖不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收；
至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。
㈡次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
經查，被告張凱翔為本案犯行獲得獲得免除給付剪髮費用之債務，雖為被告張凱翔之犯罪所得，惟因犯罪所得價值非高，不論沒收或追徵與否，均無妨被告罪責、刑罰預防目的之評價，是既欠缺刑法上重要性，為避免開啟助益甚微之沒收或追徵程序，衡以比例原則及訴訟經濟之考量，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
㈢扣案如附表編號1所示之手機，為被告張凱翔與被告連笙凱聯繫交易事宜所用之物等情，業據被告張凱翔於本院準備程序中供述在卷（本院卷第121頁），故附表編號1所示之手機1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收。
又扣案如附表編號2所示之手機，雖係被告張凱翔所有之物，然據其供稱為其工作所用，與本案無關等語（本院卷第121頁），爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛瑩提起公訴，經檢察官陳郁仁到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊數盈

法 官 江宜穎

法 官 崔恩寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 陳旎娜
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

附表：
編號 扣案物品 備註 1 IPHONE 12 PRO手機1 支（IMEI：000000000000000、含0000000000門號SIM卡1張） 張凱翔所有，依法宣告沒收 2 IPHONE 7手機1 支 不予宣告沒收 3 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 交易現場查扣 4 彩虹菸1包18支（重量：25克） 5 彩虹菸1包18支（重量：27克） 6 彩虹菸1包18支（重量：27克） 7 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 8 彩虹菸1包18支（重量：27.5克） 9 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 10 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 11 彩虹菸1包18支（重量：28克） 12 彩虹菸1包18支（重量：27克） 13 彩虹菸1包18支（重量：28克） 車牌號碼000-0000號車輛內所查扣 14 彩虹菸1包18支（重量：31克） 15 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 16 彩虹菸1包18支（重量：34克） 17 彩虹菸1包18支（重量：27克） 18 彩虹菸1包18支（重量：31克） 19 彩虹菸1包18支（重量：31.5克） 20 彩虹菸1包18支（重量：27克） 21 彩虹菸1包18支（重量：32.5克） 22 彩虹菸1包18支（重量：30克） 23 彩虹菸1包18支（重量：29.5克） 24 彩虹菸1包18支（重量：31克） 25 彩虹菸1包18支（重量：28.5克） 26 彩虹菸1包6支（重量：15克）