臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,189,20240327,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第189號
上 訴 人
即 被 告 林士民




選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第259號，中華民國112年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第4121號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、量刑上訴部分

一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

查：本件係被告甲○○提起上訴，就原審判處轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪刑等部分，被告及其選任辯護人於本院審理時已陳稱：就轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分，係針對量刑上訴，犯罪事實、罪名都不上訴等語明確（本院卷第84、126-127頁），明示僅就原判決上開二部分所宣告之刑提起上訴。

揆諸前揭規定，本院自僅就原判決關於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪之量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於該二罪名之犯罪事實、罪名部分，則非本院審判範圍。

惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先說明。

二、維持原判決之理由：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查：㈠原審審理結果，以被告甲○○就原審判決書犯罪事實一、(二)所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、犯罪事實一、(三)所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應數罪併罰，及說明被告係累犯，且符合刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑，及被告並未於偵審中自白，與毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑之要件不符，及被告所犯該二罪，無法重情輕之情，與刑法第59條的規定之要件不合，均無從據此減刑；

於量刑時說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告除前揭構成累犯之前科外，尚有多次施用毒品之前案紀錄，素行非佳，且被告無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，仍轉讓第一、二級毒品予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，兼衡被告坦承轉讓第一、二級毒品犯行，及各次轉讓之毒品數量及種類，併參酌其素行、犯罪之動機、目的及手段、自述國中畢業之智識程度，入監前從事第四台維修，裝機上盒工作，家裡有兒子、父母，之前經濟狀況一般等一切情狀，就所犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，分別有期徒刑1年2月、7月，核無量刑瑕疵或違背法令之情形。

㈡被告上訴理由雖稱：被告因係肢障人士，才沾染毒品惡習，因吸毒之故認識毒友，進而提供少量毒品予朋友間施用、互通有無，請求能依刑法第59條規定減輕其刑。

惟原審判決已說明：被告所犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，雖無法定減輕事由，然其法定刑度尚非甚重，且所處刑度不高，亦無法重情輕之情，故均不得以該條規定減輕其刑。

本院另衡量，被告雖肢體障礙而沾染施用毒品惡習，惟其明知毒品危害人體至深，猶無償提供他人施用，而犯本案轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等罪，依其犯罪之情節及動機，於客觀上實無足以引起一般人之同情可言，原審同此認定，認無適用刑法第59條規定再予減刑之餘地，核無不合。

被告此部分上訴理由，亦非可採。

㈢綜上，原審就被告所犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，分別有期徒刑1年2月、7月，量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且量刑因子亦未改變，自不容任意指為違法。

被告上訴請求就此部分再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

貳、全部上訴部分

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第4第2項之販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑5年6月，及就扣案供犯罪所用之物（行動電話、磅秤等物）宣告沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣(下同)5,000元依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於110年10月22日凌晨確實有與丙○○見面，交付4公克甲基安非他命給丙○○，並有向丙○○收取5,000元，但被告和丙○○是朋友，被告是原價轉讓，沒有賺錢，丙○○也知道被告沒有賺他錢，因為被告有欠鐘宏祥錢未還，鐘宏祥才會在原審作證時說他不知道是原價轉讓；

又被告對客觀事實並不爭執，只是爭執有無營利之意圖，應有毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用等語。

三、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告以營利之意圖，於110年10月22日凌晨3時多許，有與丙○○相約見面，以5,000元販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予丙○○之事實，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且就被告於原審時否認主觀上有營利意圖之辯解，如何不可採信，亦依據卷內證據詳為指駁論述，並無何違背經驗法則及論理法則之處。

㈡被告上訴仍否認有營利之意圖，辯稱係原價轉讓云云。

惟據被告於本院準備程序時所稱：「(有沒有證據可以證明你在10月22日的前幾天，你有向一個藥頭買8公克安非他命1萬元的證據？）應該有，我都是透過LINE跟我的藥頭買，藥頭在LINE的暱稱是阿凱。」

、「(提示警卷第7頁，你在第二次警詢筆錄時，你向警察說，你施用的毒品有需要的時候是由沈正朗無償提供給你的。

沈正朗是『阿凱』嗎？)不是。

.....實際上有『阿凱』這個人，但是我們不可能去知道他們的真實姓名，我要買毒品的時候，打電話過去他就會跟我說『來』，約在一個地方見面，我就帶錢過去，我帶多少錢他就賣我多少毒品，就算他現場沒有毒品給我，他就會叫我現場等一下，沒有多久就會帶毒品過來，『阿凱』一開始就講，不要在電話中講買毒品的任何事情，所以檢察官說我要拿出我跟『阿凱』買毒品的事情，我拿不出來，看LINE也看不出來我找『阿凱』是在買毒品。」

等語（本院卷第88-90頁）。

是被告並無法提出其向藥頭所購買毒品甲基安非他命價格之積極證據，其所辯稱是原價轉讓（即5公克4,000元）予證人丙○○一節，本院自難遽信。

㈢又本院依被告之聲請傳喚證人乙○○到庭作證，證人乙○○證稱：「(你會與被告、丙○○合資購買安非他命毒品嗎？)會，因為我們會互相說看那邊比較便宜，例如10000元8克 ，或是5000元4 克，然後一起去買。」

、「(你們三個有一起合買過嗎？)沒有。

...我們會說那邊有10000 元8 克的要不要一起合資去買，我們會將自己的毒品以本錢轉售給對方。」

、「(有聽聞丙○○與被告合資買的數量、價格的情形嗎？)我有聽過，但是我印象中不太清楚，那段時間我們常常以5000元4克、10000元8克這樣去買。」

、「(你與丙○○、被告一起吸食期間，有無聽聞他們兩人會合資或是販售毒品給對方嗎？)有聽過這種話，他們會合資去買。

沒有販賣毒品給對方」等語(本院卷第129-130頁）。

依證人乙○○所述，其與被告及丙○○三人間，曾合購毒品。

惟111年10月22日凌晨，被告與丙○○間並非合資購買毒品甲基安非他命，業據丙○○於偵查及原審證述明確，而證人乙○○於本院所述合買毒品一情，並無確切之時間，自難以其證言即認本件係合資購買毒品。

況被告於本院辯稱是原價轉讓，並陳稱其有告知丙○○此情（本院卷第90頁），惟丙○○於原審作證時已證稱：本件是被告直接打LINE問我要不要毒品，我跟他說好，電話裡沒有提重量及價錢，就見面買賣，我給被告錢，被告拿毒品給我，....不知道被告向上游拿毒品之成本為何等語(原審卷第126、127、129頁)。

是依丙○○所證，本件並非合資購買或丙○○委託被告購毒再原價轉讓至明。

證人乙○○於本院所言，自不足為被告有利之認定。

㈣被告又辯稱其與丙○○有金錢糾紛，故丙○○於本案所證並非均為事實云云。

惟查：本案並非證人鐘宏祥主動檢舉其向被告購買毒品甲基安非他命，乃警方於111年3月28日通知鐘宏祥製作警訊詢筆錄，經提示警方現場蒐證照片後，鐘宏祥始指認111年10月22日凌晨3時20分許與被告見面之目的是購買第二級毒品甲基安非他命之事實，有丙○○警詢筆錄1份在卷可按（警卷第24-30頁）。

且丙○○於同日在地檢署作證，依法具結仍為相同內容證述(他935號偵卷123頁正面及背面)，且檢察官於該次偵查庭有問證人鐘宏祥：「你與被告林世民有無任何糾紛？」、「（今日在庭所言是否實在？有無誣陷被告甲○○之可能？）」；

證人丙○○答稱：「他欠我錢還沒討回來，我今天所言並不是因為他還欠我錢才這麼說」、「實在，沒有」等語(他935號偵卷123頁背面)。

是證人丙○○於偵查中已明確證稱，其不會因與被告有債務糾紛即於本案中故為虛偽之證言誣陷被告入罪。

再對照丙○○第一次之警詢筆錄，警方係分別提示110年10月22日3時20分至3時24分、110年10月27日24時49分至20時55分、110年10月31日0時26分至59分之現場蒐證照片，向鐘宏祥詢問其與被告該3次見面之目的為何。

丙○○僅指稱「110年10月22日3時20分至3時24分」該次見面係向被告購買毒品安非他命，其他兩次見面均係與向被告催討債務有關，沒有進行毒品交易等語明確。

則證人鐘宏祥若有栽贓誣陷被告入罪之故意，在警方已取得其與被告見面3次之蒐證照片情形下，大可誣陷被告3次販賣毒品情事，何以獨指稱其中一次有進行毒品交易而已？本院綜合以上各情，仍認證人鐘宏祥於偵查、原審對被告所為不利之證述，有相當可信性，被告空言辯稱是原價轉讓云云，認係卸責脫罪之詞，不足採信。

㈤至被告上訴仍主張其有毒品危害防制條例第17條2項偵審中自白減刑規定之適用一節。

查：原審於理由中已說明，依目前實務見解（最高法院109年度台上字第2564號判決意旨參照），販賣毒品行為之行為人否認有營利意圖，已係否認販賣毒品之部分構成要件事實，即無該條減輕其刑規定之適用（原審判決第8-9頁，理由貳、三、㈤部分）。

被告此部分之上訴理由，亦非可採。

四、綜上所述，被告上訴仍否認有販賣第二級毒品犯行及指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條2項規定予以減刑亦有不當等各節，均不可採。

本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳德民
法 官 鄭富城
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡於衡
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
附件
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第259號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林正欣律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4121號），本院判決如下：

主 文
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月；
又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；
又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑陸年陸月。
扣案之APPLE廠牌iPhone行動電話壹支（銀色，不含SIM卡）、磅秤貳臺均沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實
一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第１、2款規定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓，且甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國110年10月22日凌晨2時20分至凌晨2時50分間之某時許，持行動電話（搭載門號0000000000）連結網際網路，以通訊軟體LINE撥打電話予丙○○，詢問丙○○是否要購買甲基安非他命，並於同日凌晨3時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往丙○○位於宜蘭縣○○市○○○路000巷00弄0號之住處前，交付甲基安非他命4公克予丙○○，並收受丙○○交付之價金新臺幣（下同）5,000元，而販賣甲基安非他命1次。
㈡基於轉讓海洛因之犯意，於110年11月16日17時10分許，以門號0000000000號行動電話與詹旻樺所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於110年11月16日19時許，在花蓮縣○○鄉○○路00巷0號前，無償轉讓第一級毒品海洛因供詹旻樺施用。
㈢基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於110年11月25日22時54分前之某時許，持行動電話（搭載門號0000000000）連結網際網路，以通訊軟體LINE與沈正朗聯繫後，於110年11月25日22時54分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往宜蘭市○○路000號前，無償轉讓禁藥甲基安非他命約0.2公克供沈正朗施用。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
查本判決下列所引之各項供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於準備程序及審判程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷第98頁至第101頁、第122頁至第145頁)，本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、按安非他命、甲基安非他命均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。
然安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命，且目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，亦為本院辦理毒品案件之職務上所知悉。
據此，本案起訴書、被告及相關證人所陳述有關「安非他命」部分，應為甲基安非他命之誤，先予敘明。
二、訊據被告固坦承有於犯罪事實一、(一)所載時間、地點及方式與丙○○為上開交易，並依約定交付上開毒品予丙○○，且收受上開款項之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有獲利等語，辯護人則為被告辯護稱：證人丙○○與被告及其女友黃麗香三人為共同吸食毒品之毒友，如果有購買到比較好品質或比較便宜的的安非他命都會互通有無，原價轉讓給彼此，被告是將市價8,000元的毒品，以5,000元之價格轉讓給丙○○，並未從中獲利等語；
就犯罪事實一、(二)(三)所載犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱。經查：
㈠犯罪事實一(一)部分：
⒈被告有於犯罪事實一、(一)所載時間、地點及方式與丙○○為上開交易，並依約定交付上開毒品予丙○○，且收受上開款項等節，業據被告於本院準備程序、審理時陳述在卷（見本院卷第97頁至第101頁、第140頁至第141頁），核與證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節大致相符（見他卷第83頁至第89頁、第123頁及其背面；
本院卷第123頁至第130頁），並有監視器錄影畫面截圖、門號0000000000號基本資料、0000000000號基本資料及行動上網歷程資料、扣押物品清單等在卷可查（見他卷第94頁至第95頁、第107頁至第110頁；
偵卷第45頁至第46頁），此部分事實首堪認定。
⒉被告及其辯護人固以前詞置辯，惟關於被告主觀上具營利之意圖乙節，說明如下：
⑴按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。
是除非至親摯友，關係緊密到可謂同財共居、甚或生死與共，否則當無絲毫不求利潤報償而販賣之理。
其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。
從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
⑵查證人丙○○於本院審理時證稱：被告是我認的一個乾姊姊的男朋友，大約是在109年下半年認識的，認識之後到000年00月間總共與被告、乾姊姊在宜蘭轉運站附近的租屋處一起施用毒品2、3次等語（見本院卷第124頁至第129頁），且經本院訊問是否與被告有特別交情時，證人丙○○僅回答2人為朋友等語（見本院卷第129頁），已難認被告與丙○○有如夫妻、手足或感情極佳之朋友此類較特殊之交情或關係。
此外，證人丙○○於本院審理時證稱：我不知道被告跟他上游拿毒品的成本，110年間除了向被告買甲基安非他命之外，我也有向其他人購買甲基安非他命，也有其他人是用拿1克甲基安非他命2,000元，拿4克甲基安非他命5,000元這樣的算法跟我算錢等語（見本院卷第127頁至第129頁），亦難認被告出售之價格低於市場行情。
而被告為智識正常之人，本身亦有施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，足見被告確實有施用毒品之毒癮，對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之。
再者，本次毒品交易係因被告缺錢，而主動詢問證人丙○○是否要購買甲基安非他命乙節，業據證人丙○○於偵查中、本院審理時證述明確（見他卷第123頁；
本院卷第130頁），益徵被告有從中賺取價差之動機。
⑶綜上，足認被告為此部分犯行時，在主觀上確實存有透過毒品交易從中牟取不法利益之營利意圖。
被告及其辯護人所辯均屬卸責之詞，並不可採。
㈡犯罪事實一(二)、(三)部分：
被告於本院準備程序及審理時就犯罪事實一(二)、(三)均坦承不諱（見本院卷第97頁至第101頁、第140頁至第145頁），核與證人詹旻樺、沈正朗於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見他卷第42頁至第44頁背面、第81頁及其背面、第132頁至第133頁、第141頁至第143頁），並有監視器錄影畫面截圖、門號0000000000號基本資料、本院110年度聲監續字第429號通訊監察書、通訊監察譯文、扣押物品清單等在卷可參（見他卷第49頁至第54頁、第66頁、第134頁至第136頁；
警卷第47頁至第48頁；
偵卷第45頁至第46頁），足認被告前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，均堪以認定，自應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得轉讓、持有。
又甲基安非他命業經衛生福利部公告列為不准登記藥品，並禁止使用在案，此為本院職務上所知，自屬藥事法所規範之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形。
而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，此較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依行政院毒品危害防制條例第8條第6項授權，於98年11月20日以院台法字第0980073647號令修正發佈之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品為淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，或混合2種以上毒品者，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，應依「重法優於輕法」之法理，適用較重之藥事法第83條第1項規定處罰。
經查，被告轉讓甲基安非他命之對象為成年男性，且依檢察官所舉事證，復無從證明被告轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上或混合2種以上毒品，依罪疑唯輕原理，自均無適用上開規定加重其刑之餘地，揆諸前揭說明，被告所為如犯罪事實一、(三)之轉讓甲基安非他命犯行，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡核被告如犯罪事實一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4第2項之販賣第二級毒品罪；
如犯罪事實一、(二)所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；
如犯罪事實一、(三)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
被告於販賣甲基安非他命、轉讓海洛因前之持有低度行為，為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
至被告因轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另論為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
㈢被告就販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥各1次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。
㈣被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108年度審簡字第1378號判決判處有期徒刑6月確定，於108年10月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且為被告所不爭執（見本院卷第142頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。
公訴人就被告本案構成累犯之事實及應加重其刑事項已為主張並具體指出證明方法，本院參酌司法院釋字第775號解釋、最高法院110年度台上大字第5660號判決意旨，認被告前揭經執行完畢之前案為與本案所犯罪質相同之毒品案件，足認被告未能因前案受刑事追訴處罰後產生警惕作用，再為相同罪質、犯罪情節及社會侵害更高之販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯罪，足徵其刑罰反應力薄弱，經檢察官主張應依累犯規定加重其刑，本院經審酌後認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，被告之人身自由並未因此遭受過苛之侵害，故究被告所犯各罪，除被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分不得加重外，就其餘部分，爰均依前揭說明及刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。
㈤本案均無毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白之減刑規定適用：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
次按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。
販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與及營利之意圖，而與轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，亦無節省司法資源之效，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典（最高法院109年度台上字第2564號判決意旨參照）。
⒉查被告就犯罪事實一(一)於偵查中固自承有受丙○○之託購買5,000元之甲基安非他命，然矢口否認販賣甲基安非他命予丙○○等語（見他卷第128頁），且本院審理時否認營利意圖，參考上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。
⒊至被告於本院審判中固坦承犯罪事實一(二)轉讓第一級毒品予詹旻樺犯行，然其於警詢及偵查中始終否認轉讓犯行等語（見他卷第153頁至第154頁；
偵卷第22頁），準此，其於偵查中既未自白犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件不合，自無依上開規定減輕其刑之可能。
⒋而被告就犯罪事實一(三)轉讓禁藥予沈正朗犯行於警詢及偵查中亦均否認犯行（見警卷第8頁；
他卷第127頁背面；
偵卷第21頁至第22頁），是此部分亦無從參考最高法院109年度台上字第4243號判決意旨，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
㈥刑法第59條部分
⒈按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。
立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。
由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。
然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；
其次為有組織性之地區中盤、小盤；
末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。
同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。
是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；
並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；
另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。
至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。
因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。
是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義。
（最高法院112年度台上字第3132號判決意旨參照）。
本院參考前開判決及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，考量就犯罪事實一(一)部分，被告雖否認犯行，僅坦承部分客觀事實，然其販賣毒品之對象僅一人，數量及所得與中、大盤毒販大量販賣毒品之惡性難以比擬，認即使科以販賣第二級毒品之法定最輕刑度（即有期徒刑10年），猶屬情輕法重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⒉至就犯罪事實一(二)(三)部分，雖無法定減輕事由，然其法定刑度尚非甚重，且所處刑度不高，亦無法重情輕之情，故均不依刑法第59條規定減輕其刑，併予指明。
㈦被告本案如犯罪事實一(一)部分有前述刑之加重（無期徒刑部分不得加重）、減輕事由，依刑法第71條應先加重，後減輕之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前揭構成累犯之前科外，尚有多次施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，堪認被告素行非佳，且被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於營利之目的而販賣第二級毒品或轉讓第一、二級毒品予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，兼衡被告坦承轉讓第一、二級毒品犯行、否認營利意圖之態度，再考量被告各次轉讓、販賣之毒品數量及種類、販賣之獲利金額，併參酌其素行、犯罪之動機、目的及手段、自述國中畢業之智識程度，入監前從事第四台維修，裝機上盒工作，家裡有兒子、父母，之前經濟狀況一般等一切情狀（見本院卷第141頁至第142頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項分別定有明文。
查扣案之APPLE廠牌iPhone行動電話1支（不含SIM卡），為被告所有，供其犯本案之販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，與交易、轉讓對象聯繫使用之物；
扣案之磅秤2台，亦為被告所有，供其犯本案之販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪所用之物乙情，業據被告坦承不諱（見本院卷第138頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品部分）、刑法第38條第2項前段（轉讓禁藥部分）規定，宣告沒收。
至被告持用與丙○○、詹旻樺、沈正朗聯絡本案販賣、轉讓毒品所用之門號0000000000號SIM卡，未扣案，被告於本院審理時陳稱該張SIM卡已遺失等語（見本院卷第138頁），衡量被告本案所犯罪責內涵、該等物品之財產上價值及執行沒收所需之成本，沒收該物品顯然欠缺刑法上之重要性，若遽令沒收勢必增加執行之困難，爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定；
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項，分別定有明文。
經查，被告就本案販賣第二級毒品犯行，證人丙○○於本院審理時證稱：當場交付5,000元給被告等語（見本院卷第127頁），且為被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第140頁），堪認被告已收受該次販毒價金5,000元，前開價款為被告販賣毒品之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且因該所得未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案物尚無證據足以認定與本案犯行有關，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官曾尚琳、吳舜弼到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 1 日
刑事第四庭 審判長法 官 林惠玲
法 官 楊心希
法 官 游皓婷