臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,190,20240328,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第190號
上 訴 人
即 被 告 陳泫宇



指定辯護人 吳怡德律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第78號，中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第21634號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳泫宇（綽號「仔仔」，涉嫌施用第二級毒品部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，先持其所有之如附表二編號2所示行動電話連接上網，而分別使用LINE、iMessage等通訊軟體與朱允承、陳恩浩、廖本偉議妥交易細節後，再於如附表一編號1至5「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，分別將如附表一編號1至5「交易數量／交易金額」欄所示數量之第二級毒品甲基安非他命，以如附表一編號1至5「交易數量／交易金額」欄所示金額，販賣予朱允承、陳恩浩、廖本偉，並以如附表一編號1至5「交易過程」欄所示之方式完成交易暨收受價金。

二、陳泫宇明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，自不詳時間起持有如附表二編號1所示之第二級毒品大麻1包（淨重0.435公克），置於新北市○○區○市○路0段00號7樓居所，嗣警於民國111年9月26日7時31分許，至該址執行搜索，當場扣得如附表二編號1至14所示之物，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力事項：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，上訴人即被告(下稱被告)於審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於原審審理時對於證據能力不爭執(見原審卷第314至315頁)，辯護人及檢察官於本院審判期日中，對於證據能力亦不爭執(見本院卷第72至73、85頁)，惟依辯護人於本院審理時所提出之辯護意旨狀載明：對於證人陳恩浩、廖本偉及朱允承於警詢時所為之證述，主張係被告以外之人審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力等節(見本院卷第85、91頁頁)，本院審酌證人陳恩浩、廖本偉於原審審理時，已到庭具結作證；

證人朱允承於原審審理時，雖未具結作證，然本案認定被告有販賣毒品之犯罪事實，既未以該證人之警詢筆錄資為認定事實之依據，是其等上開警詢所為之證據，既屬審判外之陳述，爰不作為本案之證據使用；

至其餘供述證據部分，揆諸前開說明，均認為有證據能力。

二、另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，被告於審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於原審審理時對於證據能力不爭執，辯護人及檢察官於本院審理時亦不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。

貳、實體事項：

一、事實認定部分：㈠事實欄一部分：1.附表一編號1至3部分：被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於原審審理時，矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：如附表一編號1至3所示行為，並無賺取價差，僅屬無償轉讓禁藥犯行云云。

被告之辯護人於本院審理時則為被告辯稱：關於被告有償收受毒品，究竟有無收取價差或量差，卷內除對向犯陳述，指證被告有販賣毒品事實，無其他事證可佐，關於附表一編號1至3，被告交付毒品與朱允承，所收取對價，相較附表一編號4、5顯然較低，故被告主張此部分確實無營利之事實，尚非不得採信云云(見本院卷第88至89、95至96頁)。

然查：⑴被告之供述：被告於原審審理時供稱：我有在起訴書所載地點，將毒品交付給朱允承，並收取如起訴書所載之金錢等語（見原審訴字卷第324頁），足認被告有分別於如附表一編號1至3所示時間、地點，交付如附表一編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命予證人朱允承而向其收受如附表一編號1至3所示金錢等情。

⑵證人朱允承之證述：證人朱允承於偵查時證稱：①伊有於111年4月23日2時許，在新北市○區○市○路0段00號7樓○○○社區陳泫宇住處，以5000元向陳泫宇購買第二級毒品(甲基)安非他命2.5公克，當場拿1公克，是從伊的第一銀行帳號00000000000號帳戶，用網路銀行匯款5000元至陳泫宇的台新銀行帳號00000000000000號內，其後於2週內拿到剩餘的1.5公克第二級毒品等語；

②111年5月7日晚上7時8分許，陳泫宇有來伊家接伊，他載伊去他家，在陳泫宇家中以1萬元向他購買第二級毒品(甲基)安非他命5公克，時間約晚上7時30分，之後他再載伊回家等語；

③111年7月6日晚上23時31分許，陳泫宇到伊位於新北市○○區○○街0段000巷00號12樓之租屋處，由其以1萬元販賣第二級毒品(甲基)安非他命5公克等語(見他字卷第347至349頁)。

⑶其他補強證據：是依上開說明可知，被告供稱：其有於如附表一編號1至3所示時間、地點，交付如附表一編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命予證人朱允承而向其收受如附表一編號1至3所示金錢等節，經核與證人朱允承前開偵查中所述上情互核大致相符，此外，復有如附表一編號1至3「證據出處」欄所示之證據資料在卷足以補強上開供述，是被告有附表一編號1至3所示各次販賣第二級毒品之犯行，應堪認定。

2.附表一編號4、5部分：被告於原審審理時辯稱：伊曾於如附表一編號4、5所示地點，分別販賣毒品予陳恩浩、廖本偉，惟依伊印象所及，如附表一編號4、5所示之時間並無毒品交易云云。

被告之辯護人於本院審理時則為被告辯護稱：附表一編號4、5部分，被告僅主張其記憶犯罪時間與起訴書不一致，乃被告記憶錯誤所致云云(見本院卷第89、96頁)。

惟查：⑴被告之供述：被告於原審審理時供稱：我確實有在起訴書所載地點，販賣如起訴書所載之毒品給證人陳恩浩、廖本偉，並收取他們交的錢，此部分我承認販賣毒品給證人陳恩浩、廖本偉，不是轉讓等語明確(見原審卷第323至324頁)。

⑵證人陳恩浩之證述及補強證據：①證人陳恩浩於原審審理時證稱：如訴字卷第91至94頁LINE對話紀錄係伊與被告之對話，其中提及「35」係指賣價新臺幣（下同）3,500元、「5分鐘到」則係指伊於發送訊息後5分鐘到場與被告見面，伊當時係騎乘車牌號碼為0000號之機車前往被告住處向其購買甲基安非他命，如訴字卷第100至103頁監視錄影畫面截圖內著安全帽者即係伊，而當日前往被告住處之時間，即如監視錄影畫面截圖記載之時間所示等語（見原審訴字卷第215至217頁）。

②按販賣毒品為法所明禁並嚴加查緝，是現今販賣毒品之人，為避免所使用之電話或通訊軟體遭司法警察及偵查機關通訊監察或拍攝、截圖而有高度警覺，在電話或以通訊軟體傳遞訊息時，對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，甚至毋庸於電話或所傳送之訊息中提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝，而刻意以模糊語句或暗語溝通，故其間之對話或訊息通常短暫且隱晦，經核亦與一般經驗法則相符。

經查，依證人陳恩浩上開所述，核與被告手機內與證人陳恩浩間之LINE對話紀錄「35喔」、「5分鐘後到」、頭貼圖像截圖等內容互核大致相符（見原審訴字卷第91至94頁），是證人陳恩浩所提及提及「35」(3,500元)、「5分鐘到」(於發送訊息後5分鐘到場與被告見面交易，見原審卷第93頁)等節，而被告對於此等語意曖昧之訊息亦可立即領略其意思，彼此對談心領神會，自足以補強其於附表一編號4與被告進行毒品交易之行為，當足認被告就交易數量為3500元之第二級毒品甲基安非他命等節，主觀上合意並當場銀貨兩訖。

⑶證人廖本偉之證述及補強證據：①證人廖本偉於原審審理時證稱：如訴字卷第123至126頁係伊與綽號「仔仔」之被告間之對話紀錄，3,000元之毒品份量就是1份，如訴字卷第127頁以下係伊家社區樓下之監視錄影畫面截圖，其中第127頁監視錄影畫面截圖內之人即係伊，而同卷第128、129頁監視錄影畫面截圖中錄到揹包包之人則係被告，當時係伊向被告購買毒品等語（見原審訴字卷第221至224頁）。

②經依被告手機內與證人廖本偉間之iMessage對話紀錄、手機聯絡人資料截圖共4張（見原審訴字卷第123至126頁）及海景天下社區監視器錄影畫面截圖（見原審訴字卷第127至129頁）、前往被告住處之沿線監視器錄影畫面截圖（見原審訴字卷第100至103頁）可知，該對話紀錄中有「拿一件」、當日被告有與證人廖本偉見面交易之事實等節，有被告及證人廖本偉之影像載圖足佐，是以，綜合上開對話內容觀察，已明確提及交易毒品時常用之關鍵性詞語(「拿一件」)，作為溝通買賣毒品之暗語，由此足證其等上開所為，顯然是以毒品作為交易標的，且依此比對被告與證人廖本偉之前開陳述，自足認被告就「交易數量為1份甲基安非他命之數量，給付3000元之買賣價金」合意後，被告確有於上開時、地，販賣之第二級毒品甲基安非他命予證人廖本偉，是此部分販賣第二級毒品之事實，亦堪認定。

3.按販賣毒品之犯行係屬重罪，且向為政府嚴格查緝，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將自己持有之毒品交付他人。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。

是販賣毒品之利得誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，惟其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品之犯行係檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告顯無甘冒遭查緝法辦，致罹重刑之風險，而與購毒者相約在外見面交付毒品之理。

經查，本案毒品交易，係由被告親自為交付毒品之構成要件行為，而被告對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，足認被告所為上開各次販賣毒品之犯行，主觀上確有以取得價差之方式謀取利潤，核與前述常情並無悖離，是其主觀上具有營利之意圖，至屬灼然。

再者，被告係販賣毒品予證人朱允承等節，迭經證人朱允承於偵訊時證述明確（見他卷第345至349頁），核其歷次證詞前後並無重大矛盾不一，應與事實吻合而屬可信，依證人朱允承於偵查中證稱：被告主動向伊兜售毒品，被告曾經向伊說過除販賣毒品外，不知以何方式維生等語（見他卷第347至349頁），可徵被告係主動向證人朱允承提議進行毒品交易以維生計，自足認被告主觀上顯有意圖營利而販賣毒品之主觀犯意。

另本件被告於原審審理時自承如附表一編號4、5所示行為，係販賣第二級毒品予證人陳恩浩、廖本偉，核與證人陳恩浩、廖本偉均於原審審理時證稱向被告購買毒品等語（見原審訴字卷第217、225頁）相符，另參以證人陳恩浩、廖本偉均於原審審理時證稱：不知悉被告之毒品來源、購入價格等語（見原審訴字卷第220、228頁）等節，亦據本院逐一說明如前，上情經核亦與販賣毒品者壟斷毒品上游，藉以從中牟利之常見特徵相符，堪認被告如附表一編號4、5所示行為時，主觀上亦均有營利意圖，彰彰甚明。

4.對被告及其辯護人辯解不採之理由：⑴被告於原審審理時辯稱：其如附表一編號1至3所示行為俱無營利意圖云云。

被告之辯護人於本院審理時則辯稱：被告有償收受毒品，究竟有無收取價差或量差，卷內除對向犯陳述，指證被告有販賣毒品事實，無其他事證可佐，關於附表編號1至3，被告交付毒品與朱允承，所收取對價顯然較低，故被告主張此部分確實無營利之事實，尚非不得採信云云。

然查，本件如附表一編號1至3部分，雖因無從查知被告販入甲基安非他命之真正價格，致無從探知其因非法販賣甲基安非他命予證人朱允承可獲得之具體利潤為若干，惟被告係主動向證人朱允承提議進行毒品交易以維生計，自足認被告主觀上顯有意圖營利而販賣毒品之主觀犯意，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利之情，殊無必要甘冒遭查獲、重罰之風險，費心購入甲基安非他命後屢屢主動無償提供毒品予證人朱允承，凡此諸節，已據本院詳細說明如前，堪認被告販入甲基安非他命之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，故本院經核上情與一般經驗法則相符，並非單以對向犯即證人朱允承之證述為認定上情之唯一證據。

被告於原審審理時辯稱：其如附表一編號1至3所示行為俱無營利意圖云云；

被告之辯護人於本院審理時辯稱：被告有償收受毒品，究竟有無收取價差或量差，卷內除對向犯陳述，指證被告有販賣毒品事實，無其他事證可佐，關於附表編號1至3，被告交付毒品與朱允承，所收取對價顯然較低，故被告主張此部分確實無營利之事實，尚非不得採信云云，經核與上開卷證資料不符，所辯委無足採。

⑵被告於原審審理時另辯稱：其於附表一編號4、5所示之時間並無毒品交易云云。

被告之辯護人則為被告辯稱：編號4、5部分，被告僅主張其記憶犯罪時間與起訴書不一致，乃被告記憶錯誤所致云云。

然查，本院依被告之供述、證人陳恩浩、廖本偉之證述及與各該證人證述互核大致相符之補強證據可知，被告確有如附表一編號4、5所示販賣第二級毒品之行為，被告於原審審理時辯稱：其於附表一編號4、5所示之時間並無毒品交易云云；

被告之辯護人於本院審理時辯稱：僅是被告記憶錯誤所致云云，經核與本院前開認定事實所依據之卷證資料不符，所辯自無可採。

㈡事實欄二部分被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，惟上開事實二部分，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第193頁、原審訴字卷第53頁），並有如附表二編號1所示黃綠色乾燥植株1包扣案可佐，而該物經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法確認檢驗，檢出大麻成分一情，有交通部民用航空局航空醫務中心111年10月24日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第243至245頁），堪認被告前揭具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信。

㈢綜上各情相互酌參，被告就事實欄一部分，矢口否認犯行，經核並無可採；

至就事實欄二部分，其具任意性之自白，經核與事實相符，前開各該部分之事證均屬明確，其犯行均堪予認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑 ㈠核被告如事實欄所示各該販賣第二級毒品甲基安非他命行 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪（共5罪）；

如事實欄所示持有第二級毒品大麻行為， 則係犯同條例第11條第2項持有第二級毒品罪。

被告各次販 賣第二級毒品甲基安非他命行為前持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。

㈡無刑之減輕規定適用之說明 1.本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或 有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經 濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。

又有無營利之意圖 ，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒 品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因 ，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品 犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即 難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適 用。

經查： ⑴附表一編號1至3所示犯行： 被告就如附表一編號1至3所示部分，於警詢時固坦承犯行( 見偵卷第11至13頁)，然其於偵查及原審審理時俱翻異前詞 ，否認其主觀上具有營利意圖，其於偵查時辯稱：「我沒 有販賣毒品，(附表一編號1部分)我有給他(按指朱允承)， 我買多少金額就向他收多少金額；

(附表一編號2部分)我跟 他的互動都是常態，他有需求，我幫他拿；

(附表一編號3 部分)我不記得這次，我只記得最後一次有2個人坐在停車 場。

(是否承認犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪？)否認 ，我不覺得是販賣」云云（見偵卷第193至199頁)；

其於原 審審理時辯稱：我也有在起訴書所載地點將毒品交付給朱 允承，收取如起訴書所載之金錢，但我是轉讓，此部分我 否認犯罪云云(見原審訴字卷第322至324頁），揆諸上開說 明可知，被告顯然於偵查及原審審理時，俱否認上開犯罪 而未自白全部犯行，顯與上開減刑規定之要件不符。

⑵附表一編號4、5所示部分： 被告就如附表一編號4、5所示部分，於偵查中業否認具有 營利意圖，辯稱：「(是否承認犯販賣第二級毒品甲基安非 他命罪？)否認，我不覺得是販賣」云云（見偵卷第199頁 ），顯係就販賣毒品之基本犯罪構成要件事實予以否認。

況被告雖於原審審理時，先則供稱其有於如附表一編號4、 5所示地點，販賣如附表一編號4、5所示毒品予證人陳恩浩 、廖本偉等節，惟仍強調否認犯罪時間（見原審訴字卷第3 23頁），辯稱：伊與證人廖本偉見面時，多半並非為交易 毒品而見面，伊與證人廖本偉確實曾發生毒品交易，惟如 起訴書所載時間，伊前往證人廖本偉家休息，伊當時身心 狀態非佳，故當時沒有進行毒品交易等語（見原審訴字卷 第229頁），足認其對犯罪時間加以爭執之真意，實係表明 「不否認過去曾有販賣第二級毒品之舉，惟否認於起訴書 所載時間有何販賣第二級毒品之犯行」之旨，自難認已就 本案上開部分有自白之情。

故被告之辯護人於本院審理時 固辯稱：被告只是對於檢察官主張及證人指述販賣時間記 憶有出入，並無礙於其對於犯罪已有自白之認定云云(見本 院卷第89、96頁)，經核與上開卷證資料不符，所辯自難憑 採。

⑶故依被告上開辯解整體觀之，顯係否認其主觀上有營利之意 圖，復否認其於「本案」有上開時、地，關於毒品之買賣 及價金收受有何對價關係，益可證其於偵查及原審審理時 時所為之辯解，顯然是否認前揭犯罪而未有自白，是以， 依毒品危害防治條例關於自白減刑之立法精神，自不能容 忍被告先恣意否認犯行，浪費司法資源，事後再透過編造 、曲解吾人對於生活語言之理解，以邀刑事責任之寬免， 而使飾詞圖卸者得逞僥倖，而失情理之平。

從而，本件並 無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應堪認定。

2.本案無刑法第59條規定之適用： 按適用刑法第59條時應審慎、詳細並慎重評估本案之事實 是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及 涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制 定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一 概適用刑法第59條之規定。

司法院釋字第263號解釋揭櫫「 若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕 其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院 綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可 酌量減輕其刑。

換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯 罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情 、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認 即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非 有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依 刑法第59條之規定減輕其刑。

衡酌被告正值青壯，四肢健 全，並無欠缺靠己力謀生之能力，是其於本案行為時，客 觀上並無何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可 憫恕之處，且被告販賣第二級毒品甲基安非他命，除助長 吸毒者犯罪，更戕害他人身心健康，所為對社會秩序及國 家法益之危害甚為鉅大，況被告恣意販賣毒品牟利，未見 其犯罪動機於客觀上有何情堪憫恕之情狀，參以其販賣對 象為3人，其中甚不乏賣價高達萬元之非小額交易，其犯罪 情節亦難認輕微，兼衡被告於行為時已近而立之年，依大 學肄業之智識程度，顯係具有正常智識並有相當社會經驗 之成年人，對於販賣毒品行為之嚴重性當無不知之理，詎 仍悍然為之，自難認有何縱處以最低法定刑度猶嫌過重之 情，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈢沒收部分： 1.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查 扣案如附表二編號2所示之行動電話、編號3所示夾鏈袋， 均係供被告犯本件如附表一編號1至5所示犯行所用之物一 節，業據被告供承在卷（見原審訴字卷第321頁），爰不問 屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定於相應之罪刑項下宣告沒收。

2.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告 就如附表一編號1至5所示犯行，依序取得對價5,000元、1 萬元、1萬元、3,500元、3,000元等節，業據其供承明確（ 見原審訴字卷第323至324頁），核均屬其犯罪所得，自均 應依前揭規定於相應之罪刑項下宣告沒收，且均因未據扣 案，爰均併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。

3.按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 甚明。

而大麻、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止製造、運輸、販賣 、持有、施打或吸用，自屬違禁物。

另「違禁物得單獨宣 告沒收」，亦為刑法第40條第2項所明定。

從而因案件既已 繫屬於法院，對於扣案之違禁物，自得依刑法第40條第2項 之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴或不起訴時，始 由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社會利益，兼顧 訴訟經濟。

查本件扣案如附表二編號1所示之物，經送交通 部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法 確認檢驗，檢出大麻成分一情，業經本院認定如前，是該 物核屬違禁物，並為被告如事實欄二所示犯行持有之第二 級毒品，應依前開毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，於被告如事實欄二所示罪刑項下宣告沒收銷燬。

至扣案 如附表二編號4至14所示之物經送交通部民用航空局航空醫 務中心，以氣相層析質譜儀（GC/MS）法確認檢驗後，分別 檢出第二級毒品成分（各該具體檢出成分俱如附表二「備 註」欄所示），亦有前引同鑑定書存卷足按，均為違禁物 ，揆諸上開說明，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定宣告沒收銷燬。

又前揭各該用以盛裝毒品之包裝袋 共16只及如附表編號11至14所示之器具部分，皆因無法與 毒品完全析離，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定宣告沒收銷燬。

至上開供取樣化驗之第二級毒品 大麻、甲基安非他命，業已驗畢用罄而不復存在，均無從 諭知沒收銷燬，附此敘明。

4.至如附表二編號15、16所示之物，均據被告供稱與本案無 關（見原審訴字卷第54頁），亦查無證據顯示該等物品與 本件有何關聯，其中如附表編號15所示之綠色乾燥植株葉 片，經送驗未檢出毒品成分，亦有上開鑑定書可佐，而如 附表編號16所示之電子磅秤則為生活中常見且易於取得之 物品，均非違禁物，爰均不予宣告沒收。

三、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品之危害性，恣意販賣第二級毒品牟利並持有第二級毒品，除嚴重戕害他人身心健康，使人深陷毒癮難以自拔外，亦對法秩序形成非微之震撼，犯後態度難認良好，又其販賣毒品之數量非微，甚有2次賣價高於萬元之交易，堪認其犯罪所生危害亦屬非輕，倘非予相當程度之刑事非難，顯難兼顧刑罰之一般預防及特別預防功能。

惟念及被告尚無前科之素行，及始終坦承如事實欄所示持有第二級毒品犯行，兼衡其大學肄業、待業中、與母親同住、生活費靠家人支應、無需要扶養之人之生活狀況暨其他一切如刑法第57條所示之量刑因子，分別就其如附表一編號1至5、事實欄所示犯行，量處如附表一編號1至5「罪刑及沒收」欄所示之刑，並就其中得易科罰金部分，諭知如易科罰金之折算標準；

並就其中不得易科罰金之部分，定其應執行刑為有期徒刑11年8月，其認事用法、量刑及定應執行刑部分，俱稱妥適，並無不當；

此外，原審就沒收部分：㈠以被告就如附表一編號1至5所示犯行，依序取得對價5,000元、1萬元、1萬元、3,500元、3,000元等節，核均屬其犯罪所得，自應依前揭規定於相應之罪刑項下宣告沒收，且均因未據扣案，均併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表二編號1所示之物，核屬違禁物，並為被告如事實欄二所示犯行持有之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

㈢扣案如附表二編號4至14所示之物，均為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

又前揭各該用以盛裝毒品之包裝袋共16只及如附表編號11至14所示之器具部分，皆因無法與毒品完全析離，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；

供取樣化驗之第二級毒品大麻、甲基安非他命，業已驗畢用罄而不復存在，均無從諭知沒收銷燬。

㈣另附表二編號15所示之綠色乾燥植株葉片，經送驗未檢出毒品成分，附表二編號16所示之電子磅秤則為生活中常見且易於取得之物品，均非違禁物，均不予宣告沒收等節，本院經核亦無不當或違誤之處，自應予以維持。

至原審主文關於附表一編號1至5部分之標目原記載為「附表一編號一至五」(應為附表一編號1至5)，附表一各編號主文欄內原記載為「附表二編號二、三」(應為附表二編號2、3)，容有誤繕等節，本院經核乃文字之誤寫，與判決本旨並無影響，爰補充更正如本判決附表一、附表二所示)。

四、被告上訴意旨略以：㈠原判決附表一編號1至3之犯罪事實部分：被告偵查中有承認交付毒品給朱允承跟收取金錢，但被告並未賺取價差，其向其上游拿多少價格，就以相同價格轉讓給證人朱允承，並無營利意圖。

被告雖有向證人收取5000元、1萬元、1萬元之金錢，然被告是否於此交付毒品收取現金之過程為營利而轉取價差，未見檢察官舉證，關於被告盈利之行為為推測而無具體事實，且從原判決附表一編號1至3之犯罪事實部分，被告每次均以每公克2000元之金額轉讓毒品。

但附表一編號4、5之犯罪事實部分均以每公克2000元之金額轉讓毒品。

其間均落在111年4月及9月之間，時間相近，其成本自屬差異不大。

但附表一編號1至3之犯罪事實部分與附表一編號4、5之犯罪事實收取金錢價差後者為前者之1.75倍；

因此就上列事實觀之，被告稱交付毒品給朱允承跟收取金錢，並無賺取價差，無營利意圖及行為，從經驗及邏輯上應有可信之處。

故就附表一編號1至3，被告應成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓二級毒品罪嫌。

㈡附表一編號4、5犯罪事實部分，被告於偵訊、審理時均不否認曾有過各一次毒品販賣行為，只是對於檢察官主張及證人指述販賣時間記憶有出入，此部分應屬已就犯罪之主要事實自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定。

㈢本件被告並無販賣及轉讓毒品之前科，本次犯罪均配合偵查及審判，原審所判之刑度亦屬過重，應量以較輕之刑以符罪責相當，請改判被告有利之判決云云。

五、本院之認定：㈠經查，被告於偵查及原審審理時均否認其主觀上具有營利意圖，其於偵查時辯稱：伊沒有販賣毒品，(附表一編號1部分)我有給他(按指朱允承)，我買多少金額就向他收多少金額；

(附表一編號2部分)我跟他的互動都是常態，他有需求，我幫他拿；

(附表一編號3部分)我不記得這次，我只記得最後一次有2個人坐在停車場。

(是否承認犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪？)否認，我不覺得是販賣」云云（見偵卷第193至199頁)；

其於原審審理時辯稱：我否認犯罪時間點，跟我記憶不符，…，但我是轉讓，此部分我否認犯罪云云(見原審訴字卷第322至324頁），已如前述，足認被告並未自白上開犯行。

被告上訴意旨固以附表一編號4、5之犯罪事實部分均以每公克2000元之金額轉讓毒品，其間均落在111年4月及9月之間，時間相近，其成本自屬差異不大，其稱交付毒品給朱允承跟收取金錢，並無賺取價差，無營利意圖及行為，從經驗及邏輯上應有可信之處云云，然毒品售價本無恆定之價格，其對價亦因人而異，復難以其販賣之時間相近，成本差異不大，即遽謂其未賺取價差而無營利意圖。

故被告上訴意旨以此置辯，經核與本院前開認定不符(詳前述)，自無從認定其僅構成毒品危害防制條例第8條第2項轉讓二級毒品罪。

㈡被告就如附表一編號4、5所示部分，於偵查中業否認具有營利意圖云云（見偵卷第199頁），已難認就基本犯罪構成要件事實予以坦承；

況被告雖於原審審理時，雖供稱其有於如附表一編號4、5所示地點，販賣如附表一編號4、5所示毒品予證人陳恩浩、廖本偉等節，惟仍強調否認犯罪時間（見原審訴字卷第322至324頁），此情已據本院詳細說明如前，本院經核其所爭執之時間差異，並非僅於同一事實之框架下就具體時間予以爭執細究，反係藉供出未據起訴之犯罪行為，而對被訴犯罪事實全盤否認，難認對本案已起訴之該部分有何自白犯罪之意思。

如將是類供述評價為自白，無異肯認在販賣毒品案件中，被告僅需就未據起訴之販賣毒品行為予以承認後，一方面因不告不理原則而使其不致因該等不利己供述而遭判處罪刑，另方面亦可不論時間跨度長短、又無庸交代任何關於被訴犯罪事實之細節，概就任何被訴販賣毒品行為濫邀刑之寬典。

此絕非立法者規範之本意，亦非司法者解釋適用法律應有之立場。

再被告於原審審理期日前，始終否認如附表一編號4、5所示犯行，經原審傳喚證人陳恩浩、廖本偉到庭行交互詰問程序完畢後，始翻異辯詞，否認犯罪時間等節，顯難認對首揭追求訴訟經濟暨節約司法資源之立法目的有何助益，自無適用上開規定予以減輕其刑之餘地。

㈢按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法。

而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。

反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。

經查，原判決已於理由欄詳論審酌被告於本案犯罪所生之損害，且就犯罪動機、目的部分，與販賣毒品、持有毒品之主觀認知顯無差異；

考量其家庭生活狀況、智識程度，及刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就所犯上開各次犯行(含附表一編號1至5販賣毒品、附表二編號1持有毒品部分)，在本案法定本刑之範圍內，分別量處前開之刑，其各次量刑(含「不得易科罰金」部分之定應執行刑部分，下稱定應執行刑)尚稱妥適，從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫權、失當的情形存在，經核於法俱無不合，並無上訴意旨所指量刑(含定應執行刑部分)不當或過重之情。

㈣準此以觀，被告上訴意旨否認附表一編號1至5之犯行，並以原審量刑過重、有法定減刑事由(含附表一編號1至5販賣毒品、附表二編號1持有毒品部分)等節，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

至原審諭知沒收部分(含不予沒收部分)亦為上訴效力所及，本院經核上開部分亦無違誤或不當(詳前述)，爰一併駁回之。

六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義

以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 （民國） 交易數量／交易金額（新臺幣） 交易過程 證據出處 原審之罪刑及沒收 交易地點 1 （即起訴書事實欄一㈠部分） 111年4月23日2時許 第二級毒品甲基安非他命2.5公克／ 5,000元 陳泫宇與朱允承先以LINE議妥交易細節後，由朱允承於左列時間前往左列地點與陳泫宇見面，經朱允承於111年4月24日7時30分許，以手機網路銀行功能，自其第一銀行帳號00000000000號帳戶，轉帳左列數額之現金至陳泫宇持用之台新銀行帳號00000000000000號帳戶以為價金後，陳泫宇當場交付1公克之甲基安非他命，嗣又於2週內某時，在新北市○○區○○街0段000巷00號12樓朱允承住處，將剩於之1.5公克甲基安非他命交予朱允承。
⒈第一商業銀行總行111年7月27日一總營集字第87314號函附證人朱允承第一銀行帳號00000000000號帳戶之開戶資料、111年1月1日至111年5月31日存摺存款客戶歷史交易明細表（他卷第53頁） ⒉被告台新銀行帳號00000000000000號帳戶之客戶基本資料、111年1月7日至111年7月26日交易明細表（他卷第59頁） ⒊被告與證人朱允承間之LINE對話紀錄、匯款紀錄截圖共3張（偵卷第71至73頁） ⒋證人朱允承第一銀行帳號00000000000號帳戶與被告台新銀行帳戶之往來交易明細（偵卷第125頁） 陳泫宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年肆月。
扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
新北市○○區○市○路0段00號7樓（○○○社區、陳泫宇住處【下稱陳泫宇住處】） 2 （即起訴書事實欄一㈡部分） 111年5月7日19時30分許 第二級毒品甲基安非他命5公克／ 1萬元 陳泫宇先與朱允承以LINE議妥交易細節後，由陳泫宇駕駛車牌號碼0000至ES號自小客車至新北市○○區○○街0段000巷00號12樓朱允承住處接送朱允承前往左列地點，而於左列時間，經陳泫宇當場收受左列金額之現金後，當場交付左列數量毒品。
⒈被告與證人朱允承間之LINE對話紀錄截圖（偵卷第78至80頁） ⒉路口監視器錄影畫面翻拍照片共4張（偵卷第121至122頁） 陳泫宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳泫宇住處 3 （即起訴書事實欄一㈢部分） 111年7月6日23時31分許 第二級毒品甲基安非他命5公克／ 1萬元 陳泫宇先與朱允承以LINE議妥交易細節後，由陳泫宇於左列時間，駕駛車牌號碼0000至ES號自小客車至左列地點與朱允承見面，經陳泫宇當場收受左列金額之現金後，當場交付左列數量毒品。
⒈被告與證人朱允承間之LINE對話紀錄截圖（偵卷第105至117頁） ⒉停車格監視器錄影畫面翻拍照片（偵卷第123至125頁） 陳泫宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
新北市○○區○○街0段000巷00號12樓（朱允承住處） 4 （即起訴書事實欄一㈣部分） 111年9月17日5時53分許 第二級毒品甲基安非他命1公克／ 3,500元 陳泫宇與陳恩浩先以LINE議妥交易細節後，由陳恩浩於左列時間，前往左列地點與陳泫宇見面，經陳泫宇當場收受左列金額之現金後，當場交付左列數量毒品。
⒈被告手機內與證人陳恩浩間之LINE對話紀錄、頭貼圖像截圖（原審訴字卷第91至94頁） ⒉證人陳恩浩前往被告住處之沿線監視器錄影畫面截圖（原審訴字卷第100至103頁） 陳泫宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。
扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳泫宇住處 5 （即起訴書事實欄一㈤部分） 111年9月25日1時58分許至2時53分許 第二級毒品甲基安非他命1公克／ 3,000元 陳泫宇與廖本偉（涉嫌施用第二級毒品部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）先以iMessage議妥交易細節後，由陳泫宇於左列時間，前往左列地點與廖本偉見面，經陳泫宇當場收受左列金額之現金後，當場交付左列數量毒品。
⒈被告手機內與證人廖本偉間之iMessage對話紀錄、手機聯絡人資料截圖共4張（原審訴字卷第123至126頁） ⒉○○○○社區監視器錄影畫面截圖（原審訴字卷第127至129頁） 陳泫宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。
扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
新北市○○區○○街00號12樓之4（○○○○社區、廖本偉住處）
附表二：
編號 扣案物 數量 備註 1 黃綠色乾燥植株 1袋 實稱毛重0.6570公克(含1袋)，淨重0.4350公克，取樣0.0033公克，餘重0.4317公克，檢出Marijuana及微量Methamphetamine成分（交通部民用航空局航空醫務中心111年10月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，下稱第0000000號鑑定書，見偵卷第243頁） 2 IPhone廠牌13 Pro型號智慧型行動電話 1具 搭配門號0000000000號、IMEI：000000000000000號 供被告犯本件如附表一編號1至5所示犯行所用之物 3 夾鏈袋 1批 供被告犯本件如附表一編號1至5所示犯行所用之物 4 白色透明結晶 3袋 實稱毛重3.5450公克(含3袋)，淨重3.0410公克，取樣0.0122公克，餘重3.0288公克，檢出Methamphetamine成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第243頁） 5 白色結晶塊 1袋 實稱毛重7.7790公克(含1袋)，淨重7.3840公克，取樣0.0063公克，餘重7.3777公克，檢出Methamphetamine成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第243頁） 6 白色細結晶 4袋 實稱毛重1.8600公克(含4袋3膠帶)，淨重0.2680公克，取樣0.0092公克，餘重0.2588公克，檢出Methamphetamine成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第243頁） 7 白色粉末 1袋 實稱毛重0.3280公克(含1袋1膠帶)，淨重0.0050公克，取樣0.0033公克，餘重0.0017公克，檢出Methamphetamine成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第243頁） 8 淡黃色透明結晶塊 4袋 實稱毛重4.9170公克(含4袋)，淨重3.8550公克，取樣0.0125公克，餘重3.8425公克，檢出Methamphetamine成分。
（見偵卷第243至245頁） 9 白色結晶 1袋 實稱毛重1.1390公克(含1袋)，淨重0.9150公克，取樣0.0078公克，餘重0.9072公克，檢出Methamphetamine成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第243頁） 10 黃色透明結晶 1袋 實稱毛重9.8040公克(含1袋)，淨重9.4070公克，取樣0.0096公克，餘重9.3974公克，檢出Methamphetamine成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第243頁） 11 安非他命吸食器具 1組 經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第245頁） 12 大麻吸食器（菸斗） 1個 經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine、Tetrahydrocannabinol及Cannabinol成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第245頁） 13 注射針筒 1支 經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第245頁） 14 分裝勺 1支 經刮取殘渣，檢出Methamphetamine成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第245頁） 15 綠色乾燥植株葉片 1袋 實稱毛重0.2802公克(含1袋)，淨重0.1070公克，取樣0.0620公克，餘重0.0450公克，未檢出毒品成分（第0000000號鑑定書，見偵卷第243至245頁） 16 電子磅秤 1臺 與本案無關，亦非違禁物