臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,2061,20240814,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2061號
上  訴  人 
即  被  告  徐志慶
選任辯護人  蕭棋云律師
            彭彥植律師
            謝欣翰律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1470號，中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第27231號、第37785號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決關於其附表一編號一至三所示之刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，徐志慶所犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三「本院判決所處之刑」欄所示之刑。
其中附表一編號二、三所處之刑，應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由

壹、本院審理範圍：本案經原審判決後，僅上訴人即被告（下稱「被告」）徐志慶提起上訴，檢察官並未上訴。

而被告於本院準備程序及審理時，均當庭明示僅就原判決關於科刑部分上訴，至於原判決關於事實、所犯法條（罪名）及沒收銷燬等部分，均不在其上訴範圍（見本院卷第107頁、第178頁）。

是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所犯如原判決附表一所示各罪之科刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收銷燬等其他部分。

貳、實體部分：

一、被告經原判決認定之犯罪事實及所犯法條等部分，固均非本院審理範圍。

惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告經原判決認定之犯罪事實及所犯法條之記載，均引用第一審判決書所記載事實、證據及除科刑部分外之理由（詳如本院卷第13至25頁所示）。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告犯後始終坦承本案販賣第二級毒品予陳宥宇之犯行，亦坦承持有前揭第二級毒品等犯行，復供出毒品上游「索隆」即胡宏駿，使檢警得據以查獲胡宏駿，應得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，其中關於販賣第二級毒品部分，併得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；

㈡關於被告販賣第二級毒品之犯行部分，請審酌被告犯罪之動機單純、犯罪情節輕微、所獲不法利益不高，犯後認罪、態度良好，確有情輕法重之情狀，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞減其刑，猶嫌過重，而准再依刑法第59條規定，酌減其刑等語。

三、本院判斷：㈠就本案被告所犯各罪之減刑說明： 1.被告所犯如附表一編號一所示之罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定：被告犯後於偵查中、原審及本院審理時，均自白如附表一編號1所示販賣第二級毒品之犯行（見112年度偵字第27231號卷第133至136頁、原審卷第22頁、第66頁、第164頁、本院卷第108至109頁、第185至186頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2.被告所犯如附表一編號一至三所示各罪，均符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定：被告上訴後，於本院準備程序及審理時均供陳其本案毒品來源為綽號「索隆」之「胡宏駿」等語（見本院卷第89至90頁、第95頁、第114至116頁）。

經檢警依其上開供述，查緝「胡宏駿」到案等情，有臺灣臺北地方檢察署113年6月12日北檢宿112偵27231字第1139057146號函、本院113年7月8日公務電話來電紀錄表、臺北市政府警察局大安分局警員黃彥翔之113年7月8日職務報告及胡宏駿之前案資料在卷可佐（見本院卷第151至155頁、第161至170頁），符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

惟考量被告本案所犯前揭各罪對社會秩序所造成之危害等犯罪情節，暨被告於本案偵查中、原審審理及提起上訴時，始終供稱其毒品來源為「陳少弘」，然經檢警依其此部分供述偵辦結果，均無從認定「陳少弘」確係本案被告之實際毒品來源（見原審卷第55頁、第119頁、第143頁、本院卷第77頁、第83至95頁）後，被告始於本院準備程序時，改稱其本案毒品之實際來源為「胡宏駿」等語（見本院卷第114至115頁）。

是被告就本案所犯前揭各罪，雖因其最終仍供出實際毒品來源為「胡宏駿」，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

然經併審酌被告原供稱其毒品來源為「陳少弘」，致檢警為此部分無益偵查程序，耗費寶貴司法資源，難認其犯後態度良好等情，認尚不宜免除其刑。

爰就其所犯前揭各罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並就其所犯販賣第二級毒品罪部分，依刑法第71條第2項、第70條規定，遞予減輕其刑。

3.被告所犯販賣第二級毒品罪，得依刑法第59條規定，酌減其刑：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

經查本案被告所為販賣第二級毒品之犯行，固應予非難，惟審酌被告行為時甫成年，年紀尚輕，係因一時失慮所犯，且本案販賣之毒品數量及金額非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其犯罪情節仍屬有別。

然對應被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金，刑度甚重，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，遞予減輕其刑，所減得之最低度刑猶嫌過重，容有情輕法重，客觀上足以引起一般同情之處。

爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，再酌予減輕其刑。

另本件並非販賣第一級毒品，且被告經前述減輕後，並無依刑法第59條酌減其刑後，仍嫌過重之情，自無憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用，附此敘明。

㈡撤銷原判決附表一編號一至三所示之刑、量刑及定應執行刑之說明：1.原審以被告就其附表一編號一至三所示各罪（共3罪），均事證明確，各予論罪科刑，固非無見。

惟被告就所犯前揭各罪，均符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，均得依該規定減輕其刑。

原審因被告在原審審理時，未正確供述其實際毒品來源（詳如前述），致未及審酌被告就本案所犯前揭各罪均符合上開減刑規定，而未依該規定，減輕其刑，然於覆審制下，本院仍應予以審酌。

是被告上訴以其已供出本案實際毒品來源，得再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決關於前揭各罪之宣告刑均予撤銷改判。

又原判決關於前揭各罪之宣告刑既經本院撤銷，則其就原判決附表一編號二、三所定之應執行刑基礎即不復存在，就其所定之應執行刑自應併予撤銷。

2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為前揭各罪所示之犯行時雖甫成年，惟已係大學在學學生（見112年度偵字第27231號卷第15頁），卻不思以正途賺取生活所需。

且其明知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利而共同販賣第二級毒品，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會秩序；

又另先後2次無故持有第二級毒品，對於社會秩序之潛在危害亦非輕，均應予非難。

併衡酌本案被告犯罪之動機、目的、手段、所販賣毒品之種類、數量及對價，及其各次持有毒品之種類、數量及期間，暨被告犯後雖坦承犯行，尚具悔意，然就其實際毒品來源部分，於偵查中、原審審理及提起上訴時均為不實供述，嗣於本院準備程序始據實陳述，致耗費寶貴司法資源（詳如前述）等情，兼衡被告之素行（見本院卷第46至46頁、第195至196頁所附本院被告前案紀錄表）、自陳原就讀大學、於滷味店打工、月收入約新臺幣3萬元、現擔任機電工程公司水電學徒、未婚、無小孩，祖母已過世，無需其撫養之人之家庭經濟及生活狀況，檢察官、被告及辯護人所表示之量刑意見（見112年度偵字第27231號卷第137頁、原審卷第166頁、本院卷第186至191頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項前段所示之刑，並就所處得易科罰金之刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。

復就附表一編號

二、三所示各罪，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就其整體犯罪之非難評價、各行為所侵害法益之專屬性或同一性等予以綜合判斷，併斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，就其此部分所犯各罪所量處之拘役刑，定其應執行之刑及易科罰金之折算標準如主文第2項後段所示，以資懲儆。

㈢不予緩刑宣告之理由：  依卷附本院被告前案紀錄表、本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第195至197頁）所示，被告因另案所犯恐嚇取財等案，經原審法院另案以113年度審簡字第74號判決處有期徒刑5月，並因該案檢察官、被告均未上訴而於民國113年8月5日確定在案。

是本件被告所犯前揭各罪所處之刑均不符得宣告緩刑之要件，自均無從宣告緩刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
                  刑事第十三庭  審判長法 官  吳冠霆
                                      法 官  柯姿佐
                                      法 官  陳勇松
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  施瑩謙中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編
號
犯罪事實
原判決所處之刑
 本院判決所處之刑
備  註
一
原判決事實
欄「一」
處有期徒刑貳年拾月
處有期徒刑壹年陸月
即起訴書「犯罪事實
」欄「一」部分。
二
原判決事實
欄「二、㈠
」
處有期徒刑貳月，如
易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。
處拘役肆拾日，如易
科罰金，以新臺幣壹
仟元折算壹日。
即起訴書「犯罪事實
」欄之「二」前段部
分。
三
原判決事實
欄「二、㈡
」
處有期徒刑貳月，如
易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。
處拘役肆拾日，如易
科罰金，以新臺幣壹
仟元折算壹日。
即起訴書「犯罪事實
」欄「二」之後段部
分。