臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,210,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第210號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 謝宗祐


選任辯護人 高馨航律師
被 告 黃冠霖


陳品呈



上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第524號，中華民國112年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度少連偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣蔡月娥於民國112年3月16日，遭由真實姓名年籍不詳、綽號「陳穎瑩」、「和鑫證券客服」、「大雄」、「細水長流」等成年人所屬之詐欺集團以和鑫投資證券部名義，佯稱依指示投資可穩定獲利云云，致蔡月娥陷於錯誤，而自112年5月5日起至112年6月16日止，共交付新臺幣（下同）7,506,664元。

二、謝宗祐、黃冠霖、陳品呈與少年劉○碩、何○毅(無證據證明謝宗祐、黃冠霖、陳品呈於行為時知悉劉○碩、何○毅係未滿18歳之少年【原判決漏未記載，應予補充】)分別於112年6月26日前某日，加入上開詐欺集團後，基於參與犯罪組織之犯意，繼續參與該3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織，該詐欺集團依內部分工，分別由陳品呈、少年劉○碩、何○毅擔任收取、轉交贓款之車手，謝宗祐、黃冠霖負責監控現場及車手行蹤。

謝宗祐、黃冠霖、陳品呈即與上開詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財、行使偽造私文書及行使偽造特種文書之犯意，由該詐欺集團成員與蔡月娥聯繫，佯稱帳戶異常，需再交付委託金云云，並約定於112年6月26日下午3時30分許，在新竹市○○路○段000號蔡月娥住處交付款項。

謝宗祐、黃冠霖、陳品呈與少年劉○碩、何○毅即依詐欺集團成員指示，由謝宗祐、黃冠霖駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車監控現場狀況、少年劉○碩、何○毅在蔡月娥住處附近等待轉交贓款，再由陳品呈冒充和鑫投資證券部取款專員，持詐欺集團成員冒用和鑫投資證券部、「陳建峰」名義偽造之工作證、偽造之和鑫投資證券部現儲憑證收據，與蔡月娥碰面而行使之，足以生損害於和鑫投資。

嗣蔡月娥在偽造之現儲憑證收據上簽名後，謝宗祐、黃冠霖、陳品呈隨即為在場監控之警員逮捕而未得逞詐欺犯行，並扣得如附表編號1至14所示之物，始悉上情。

三、案經蔡月娥訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告謝宗祐及其辯護人、被告黃冠霖於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第69至70、134至135頁)，被告陳品呈於本院審理中經合法傳喚雖未到庭，惟其於原審審理中對證據能力則不爭執(見原審卷第74頁)，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告謝宗祐及其辯護人、被告黃冠霖於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第70至74、134至142頁)，被告陳品呈於本院審理中經合法傳喚雖未到庭，惟其於原審審理中對證據能力則不爭執(見原審卷第74頁)，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所根據的證據及理由

(一)上開事實，業據被告謝宗祐、黃冠霖於原審及本院準備程序及審判程序時坦承不諱（見原審卷第71至76、89至94頁，本院卷第74至75、142至143頁），被告陳品呈於原審準備程序及審判程序時坦承不諱（見原審卷第71至76、89至94頁），核與證人蔡月娥於警詢時證述情節大致相符（見112年度少連偵字第57號卷【下稱偵卷】㈠第186至187、197至198頁），且經證人少年劉○碩、何○毅於警詢時證述明確（見偵卷㈠第118至122、145至149、151至152頁），並有勘查採證同意書5份、自願受搜索同意書4份、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表3份、扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、被告謝宗祐、黃冠霖、陳品呈(下合稱被告3人)之手機畫面截圖、車牌查詢CSV下載、證人即少年劉○碩、何○毅之手機畫面截圖、證人蔡月娥之通訊軟體對話紀錄、新竹市警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊數位證物勘察報告、監視錄影畫面翻拍照片6張、新竹市警察局第二分局扣押物品照片14張等附卷可稽（見偵卷㈠第10至13、29至44、62至70、73至74、97至101、104至106、125至128、131至134、154至178、193至195、255至258，偵卷㈡第5至8、84至87、89至99頁），復有扣案如附表編號1至14所示之物可資佐證。

是被告3人上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

(二)從而，本件事證明確，被告3人上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

二、論罪及刑之減輕部分：

(一)核被告謝宗祐、黃冠霖、陳品呈所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

被告謝宗祐、黃冠霖、陳品呈所屬詐欺集團成員偽造和鑫投資證券部之印文，為偽造和鑫投資證券部現儲憑證收據私文書之階段行為，而偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收；

偽造和鑫投資證券部陳建峰工作證之低度行為，亦為行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告3人以一行為而觸犯上開4罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。

(三)被告謝宗祐、黃冠霖、陳品呈與少年劉○碩、何○毅、真實姓名年籍不詳、綽號「陳穎瑩」、「和鑫證券客服」、「大雄」、「細水長流」等成年人及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

(四)被告3人就上開犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

(五)又本案依卷證資料無積極證據足資證明被告3人於本案犯行時知悉劉○碩、何○毅係未滿18歲之少年(理由容後詳述)，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

三、上訴駁回理由：

(一)原審以被告3人涉有上開犯行，事證明確，並審酌被告被告3人正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟為一己私利，加入詐欺集團，負責監控現場及車手行蹤或擔任收取贓款之車手工作，以助詐欺集團遂行詐騙行為，妨害司法查緝，並造成被害人財產上之損害，惡性非輕，所為實無足取，惟念其等詐欺犯行未得逞，致被害人損失程度較低，且犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告黃冠霖於原審供述從事水電工作，被告陳品呈於原審供述從事粗工工作，另考量被告3人就本案犯行之分工角色、支配程度、實際獲利，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為大學肄業、高中肄業、高中肄業等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑；

並敘明扣案之偽造和鑫投資證券部現儲憑證收據之私文書2張，雖屬被告陳品呈供犯罪所用之物，然因已交予證人蔡月娥收執，非屬犯罪行為人所有之物，爰不予宣告沒收；

惟其上偽造之和鑫投資證券部、陳建峰印文各2枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收。

經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(二)本件檢察官提起上訴，其上訴意旨固主張：原審既認定被告3人與少年劉○碩、何○毅、真實姓名年籍不詳、綽號「陳穎瑩」、「和鑫證券客服」、「大雄」、「細水長流」等成年人及其他真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，惟於論罪欄漏未論述是否應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑至二分之一，自有未洽，爰請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語(見本院卷第23至24頁)。

惟按兒童及少年福利法第70條(現更名並修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條)第1項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

成年人與兒童或少年共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年，即有確定故意為必要，但仍以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始足當之(最高院98年度台上字第7295號判決意旨參照)。

亦即被告3人應就少年劉○碩、何○毅之實際年齡有所認知，始能依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

查被告3人加入詐欺集團後被告陳品呈固與劉○碩、何○毅擔任收取、轉交贓款之車手，被告謝宗祐、黃冠霖固負責監控現場及車手行蹤，惟參諸共犯即少年劉○碩、何○毅於警詢中均未提及有向被告3人或其他詐欺集團成員告知其等係未滿18歲少年之情事；

另衡諸被告3人與少年劉○碩、何○毅於詐欺集團中均各有分工，且彼此亦不認識，於少年劉○碩、何○毅未特別向被告3人強調其等年齡係未滿18歲之情形下，被告3人自難僅憑少年劉○碩、何○毅之外表或衣服穿著，而對少年劉○碩、何○毅之實際年齡有所認知；

此外，依本案卷證資料亦無積極證據足資證明被告3人於本案犯行時知悉劉○碩、何○毅係未滿18歲之少年，揆諸上揭說明，自無法依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

又原判決對此部分未予說明，固有疏漏，惟本院既認被告3人並未有依上開規定加重其刑之情形，核與原判決認定結果相同，爰於理由欄予以補充說明，而不撤銷原判決。

是本件檢察官上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告陳品呈於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官劉晏如提起上訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

修正前中華民國刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物品 數量 備註 1 行動電話 貳支 謝宗祐所有 2 行動電話 壹支 黃冠霖所有 3 和鑫投資證券部印章 壹顆 陳品呈所有 4 和鑫投資證券部識別證（陳建峰） 壹張 5 現儲憑證收據 貳張 6 空白之現儲憑證收據 捌張 7 行動電話 壹隻 8 陳建峰印章 壹顆 9 同信投資股份有限公司印章 壹顆 10 裕萊投資股份有限公司印章 壹顆 11 現金（已發還蔡月娥） 伍仟元 12 行動電話 壹支 少年劉○碩所有 13 高鐵票 拾伍張 14 行動電話 壹支 少年何○毅所有