臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,2248,20240827,2

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2248號
上  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官
被      告  NGUYEN QUOC HUY（阮國輝）



選任辯護人  李明哲律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第5號，中華民國112年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第19104號、109年度少連偵字第175號、第205號、第206號），提起上訴，本院判決如下：主  文
上訴駁回。
理  由

一、公訴意旨略以：被告NGUYEN QUOC HUY（阮國輝）明知具有殺傷力之槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可不得無故持有，竟基於非法持有改造衝鋒槍及非制式子彈之犯意，於民國109年5月7日凌晨2時10分許前之某時，以不詳方式取得如附表二所示之物而持有之。

嗣於109年5月7日凌晨2時10分許，為警在NGUYEN KIM CUONG（阮金綱）出入之桃園市○○區○○○路0段000號查獲。

因認被告此部分涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌、同條例第12條第4項非法持有非制式子彈罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、公訴意旨認被告涉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有非制式子彈等罪嫌，無非係以被告之供述、證人阮金綱之證述、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍枝及子彈照片、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090050025號鑑定書、桃園市○○區○○○路0段000號（下稱本案搜索地點）之搜索現場照片等，為其主要論據。

四、訊據被告否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，辯稱：扣案槍枝、子彈不是我的，搜索地點也不是我的住處，當時警察已經搜索完，我才到現場，警察叫我在扣押物品目錄表上簽名等語。

其辯護人則略以：被告係先自行前往桃園市政府警察局桃園分局景福派出所投案，員警於109年5月7日凌晨2時54分起至3時6分止對被告製作警詢筆錄後，帶往本案搜索地點即阮翠蘭租屋處，被告抵達該處時員警早已執行搜索完畢，且查獲如附表二所示槍枝、子彈，被告根本不認識中文字，不瞭解為何要簽署自願受搜索同意書，係因員警要求才簽署，並在搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表簽名、按捺指印，該搜索並非出於被告自願同意之搜索，應屬違法搜索，即便被告於警方搜索完畢後簽署自願受搜索同意書，亦不能補正其搜索之合法性，且警方表示搜索時現場未開啟密錄器而無法提供錄影畫面，其搜索結果正確性亦令人懷疑；

而同案被告阮金綱所述前後矛盾，並非事實，有構陷被告持有槍彈之情，扣案槍彈係在阮金綱居住之房屋查扣，實為阮金綱持有，檢察官並未採集指紋、掌紋或DNA進行檢測，自難僅憑阮金綱之證述認定扣案槍彈為被告所有等語。

五、經查：

(一)桃園市政府警察局桃園分局員警於109年5月7日凌晨某時，在本案搜索地點執行搜索，扣得如附表二所示槍枝、子彈，其搜索扣押筆錄之執行時間記載為「自109年5月7日3時45分起至109年5月7日3時55分止」，執行之依據係勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，且被告及阮翠蘭均在該同意執行搜索之受搜索人簽名欄位、扣押物品目錄表所有人／持有人／保管人欄位簽名、按捺指印，並分別簽具表明自願同意接受警察搜索本案搜索地點意旨之自願受搜索同意書等情，業據被告供承不諱，並據證人即本案搜索地點承租人阮翠蘭於警詢、偵訊及本院、證人即桃園市政府警察局桃園分局偵查隊偵查佐洪國鈞於原審證述在卷（見偵字卷一第51頁至第54頁、第309頁至第310頁、偵字卷二第75頁至第78頁、原審訴字卷二第562頁至第571頁、本院卷第213頁至第220頁），且有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書附卷為憑（見偵字卷一第195頁至第203頁），復有如附表二所示之物扣案可證，此部分事實，首堪認定。

(二)是本案首應審究者為：本案是否屬違法搜索？茲分論如下：⒈搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。

此刑事訴訟法所規定之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。

而上開搜索扣押筆錄中執行之依據既係勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，首應探究者即為：上述搜索是否合於刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件。

⒉被告及阮翠蘭雖均於上述同意執行搜索之受搜索人簽名欄位簽名、按捺指印，且各簽具表明自願同意接受警察搜索本案搜索地點意旨之自願受搜索同意書。

然其等皆為越南籍之外國人，並於警詢時表示僅聽得懂一點中文、無法閱讀中文（見偵字卷一第33頁、偵字卷二第75頁），且卷內亦未見該等文件之越南語譯本，自難認被告及阮翠蘭於簽署上述關於同意搜索之文件時，確實明瞭同意搜索之意涵及法律效果。

另證人洪國鈞於原審證稱：在我們執行搜索前就讓被告在自願受搜索同意書上簽名，當時沒有越南語通譯在場，警方是用國語跟阮國輝溝通，因為現場還有另一個租屋人阮翠蘭在場，我不曉得他們是誰對中文比較熟悉，反正都有一起告訴他們，他們有聽得懂，我現在也忘記到底是誰聽得懂，警方應該沒有向阮國輝說明自願受搜索同意書記載的內容及法律效果等語（見原審訴字卷二第565頁至第566頁）。

準此，可知被告及阮翠蘭在簽署上述關於同意搜索文件之過程中，並無越南語通譯在場，員警係以國語（中文）與其等交談，而員警甚未說明自願受搜索同意書記載之內容、法律效果為何，是被告及阮翠蘭所簽署關於同意搜索之文件，均難憑以認定其等確理解搜索之意涵，並出於自願而同意上述搜索。

⒊再者，經原審向桃園市政府警察局桃園分局函調上述搜索執行過程之錄影檔案，員警出具職務報告稱：現場未開啟密錄器，故未能檢附相關搜索扣押影像等語（見原審訴字卷一第215頁至第217頁），則本案亦無法透過搜索過程之錄影檔案佐證員警於執行上述搜索前，已取得受搜索人即被告及阮翠蘭之自願性同意，故依卷內現存之事證，實無法認為上述搜索為合於刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索。

又據阮翠蘭於本院證稱：當天我在本案搜索地點房間洗澡出來就看到警察，我也嚇一跳，大門原本是開著的，當時我看到很多人我很害怕，警察請我開門我就開，我沒有說什麼，當時簽了很多文件，但沒有翻譯幫我翻譯，我不知道我簽了什麼等語（見本院卷第214至218頁），是依具有管領本案搜索地點權之阮翠蘭之證述內容，亦無法證明阮翠蘭係出於自願而同意上述搜索，尚難認上述搜索為合法之同意搜索。

⒋被告主張其抵達本案搜索地點時，警方已進行搜索，扣押程序已結束乙節，與證人阮翠蘭於本院證稱：「（問：警察從阮金綱的房間拿出警察搜到的槍的時候，當時被告是否在場？）沒有，當時還沒有回來，被告還沒有到」等語（見本院卷第218頁），及證人陶春孝於原審證述：「（問：警察從阮金綱的房間拿出警察搜到的槍的時候，當時被告是否在場？）他還沒有來。

（問：被告阮國輝是如何到場的？）後來就是警方有帶他來。

（問：你跟NGUYEN DINH DUOC阮庭好、HOANG VAN PHONG黃文峰抵達上開民宅的時間，跟NGUYEN QUOC HUY 阮國輝到達上開民宅的時間間隔多久？）大概隔一個小時。

（問：在NGUYEN QUOC HUY 阮國輝抵達上開民宅之前，警方是否已對上開民宅進行搜索？） 是」等語相符（見原審訴字卷三第154至155頁），被告所辯此情既與證人阮翠蘭、陶春孝所述相同，該二證人復經具結擔保其證述之信憑性，此外復無反證足認子虛，自堪採信。

⒌又上述搜索並非依據法院核發之搜索票，要無疑義。

而依證人洪國鈞於原審證稱：警方於凌晨2時10分時所查獲之車輛，車上有告訴人，當所有人都到案後，我們就回現場檢視案發第一個把人押走載到的地方，然後在裡面查獲本案槍枝；

查獲上開車輛時車上還有阮庭好、陶春孝，被告是20分鐘後自行到景福派出所，警方在凌晨3時45分前往本案搜索地點進行搜索等語（見原審訴字卷二第563頁至第565頁），可知於員警執行上述搜索時，告訴人已獲釋，相關人員亦均已到案，並無仍須拘捕被告、犯罪嫌疑人或證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞等情形，本案搜索地點更非逮捕或執行拘提、羈押之處所，上述搜索自與刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項逕行搜索之要件不符。

⒍綜上，上述搜索應屬違法搜索，對於被告而言不屬合法之同意搜索。

準此，因該搜索而扣得如附表二所示之物，及所衍生之扣押物品目錄表、扣案槍枝及子彈照片、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090050025號鑑定書等事證，即為實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。

(三)本院認上開實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應排除其證據能力，茲分論如下：⒈除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

而刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。

至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且倘僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度；

⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；

⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；

⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；

⑸犯罪所生之危險或實害；

⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；

⑺偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；

⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院104年度台上字第3227號判決意旨參照）。

⒉本院依上列各項標準審酌並權衡如下：⑴違背法定程序之程度：本案員警取得被告及阮翠蘭之自願性同意與否，實為得否發動同意搜索之前提要件，然員警於查獲告訴人、阮庭好、陶春孝及被告自行到案時，應已得悉本案相關人員多為越南籍人士，就我國法令應較不熟悉，卻未說明自願受搜索同意書記載之內容、法律效果為何，即逕要求被告及阮翠蘭簽署上述關於同意搜索之文件，且係在執行完畢後，始要求到場之被告在其上簽名，足見員警違背法定程序之情節重大，而非僅係搜索執行方法或程序存有瑕疵。

⑵違背法定程序時之主觀意圖：員警在執行上述搜索前，已知悉本案相關人員多為越南籍人士，卻未通知越南語通譯到場協助被告進行翻譯溝通，亦未準備同意搜索相關文件越南語譯本，更未說明自願受搜索同意書記載之內容及法律效果，顯見員警應係利用越南籍人士語言不通且不諳我國法令之情況，要求被告及阮翠蘭簽署上述關於同意搜索之文件，且員警於執行搜索過程中未開啟密錄器，以致無法提供相關錄影檔案，實難認員警違背法定程序時之主觀意圖僅止於過失。

⑶違背法定程序時之狀況：員警執行上述搜索時，告訴人已獲釋，相關人員亦均已到案，員警係因獲悉被告等人另有據點而前去查看，並無任何緊急或不得已而須立即搜索、未及通知越南語通譯到場或準備同意搜索相關文件越南語譯本之情形。

⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：本案搜索地點為阮翠蘭之租屋處，無論實際居住者為何人，均非屬公共空間，且搜索時間為凌晨，實已嚴重侵害居住者之隱私權及居住安寧。

⑸犯罪所生之危險或實害：扣案如附表二所示槍枝、子彈雖屬管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度之潛在危險，然卷內並無事證可認該等槍枝、子彈已用於從事犯罪行為，或有以之實行犯罪之計畫之情形，固對社會治安已有危險，然尚未生實害。

⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：本院認上述搜索非屬合法同意搜索之原因，係依卷內事證無法認員警於搜索前已取得被告及阮翠蘭之自願性同意，則若排除員警違法搜索而取得相關事證之證據能力，應可使員警心生警惕，日後再遇涉及外籍人士之案件時，得以妥為因應，並於執行搜索時更為謹慎，採取全程開啟密錄器之措施，以利將來發生爭議時提供錄影檔案作為證據。

⑺偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性：本案搜索地點為阮翠蘭之租屋處，倘員警未取得被告及阮翠蘭之自願性同意，即未予入內搜索，僅透過在外觀看應無法發現藏放於屋內如附表二所示槍枝、子彈。

⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：扣案如附表二所示槍枝、子彈為被告涉有非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有非制式子彈等犯行之積極物證，所衍生之鑑定書亦係經科學方法鑑定而得，對此鑑定結果被告顯難再事爭執，故此非法取得之證據對被告訴訟上防禦不利益之程度影響甚大。

⒊經依比例原則及法益權衡原則綜合考量上情後，認雖員警依循正當法律程序，未取得被告及阮翠蘭之自願性同意，即未能入內搜索，即無發現附表二所示槍枝、子彈之可能性，然因搜索違背法定程序之情節重大，員警違背法定程序時之主觀意圖非僅止於過失，當時亦無任何緊急或不得已而須立即搜索之情形，而上述搜索侵害本案搜索地點居住者隱私權、居住安寧之程度非輕，所扣得之槍枝、子彈已發生之危險尚非重大，且尚未生實害，倘採用此等違法取得之證據，對被告訴訟上之防禦權甚為有害，亦難遏阻員警嚴重違反同意搜索規定以不正取證之作為，故為導正員警取證觀念，維護被告之權益，依刑事訴訟法第158條之4規定，排除因上述違法搜索而扣得如附表二所示之物及所衍生之扣押物品目錄表、扣案槍枝及子彈照片、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1090050025號鑑定書等事證之證據能力。

(四)再者，被告否認扣案如附表二所示槍枝、子彈為其所有之物，經排除上述違法搜索而得證據之證據能力後，本案僅有證人阮金綱之片面證述得以佐證被告涉有公訴意旨所指非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有非制式子彈等犯行。

然證人阮金綱先稱：本案槍枝係被告說怕警察抓他，所以先放我這裡，沒跟我說要做什麼等語（見偵字卷二第12頁），後則改稱：本案槍彈是被告叫陶春孝拿來給我，陶春孝拿一個手提包來我家要我幫忙保管東西，我後來打開來看裡面竟然是槍枝等語（見偵字卷二第25頁），足見其就如何取得本案槍彈之過程所述前後不一。

況依證人陶春孝於原審證稱：被告並沒有叫我把本案槍彈交給阮金綱保管等語（見原審訴字卷三第156頁），益見阮金綱所述與客觀證據不符。

又上開槍彈係在阮金綱所得支配管領之場所查獲，有卷附之本案搜索地點平面圖及阮金綱指認槍彈藏置位置之照片可參（見偵字卷五第83、101頁），其有為獲寬典而嫁禍他人之動機，既欠缺補強證據，自不得僅依憑其所為前後不一且與證人陶春孝證詞齟齬之唯一供述，遽認被告有上開持有本案槍彈之犯行。

五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，在客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，因尚有合理懷疑存在，本院無從形成被告為公訴意旨所指非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有非制式子彈等犯行之有罪確信，基於無罪推定原則，自應為無罪之諭知。

六、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴所指：(一)阮翠蘭固係越南籍人士，未必全然通曉中文，惟依其於109年6月5日警詢所述，足見阮翠蘭不僅來臺工作，尚能與本國人訂立房屋租賃契約，更能以中文與本國人溝通，是其理解中文之能力並非低落。

是以，警方於告知自願受搜索同意書內容時，雖未由通譯在場協助翻譯，但對阮翠蘭而言，其可理解自願受搜索同意書之內容乙情，並不生影響。

故應認阮翠蘭係屬自願性同意搜索。

(二)阮翠蘭承租前揭房屋係為供其男友阮金綱居住，且阮翠蘭亦會短暫留宿及自由進出該屋，是其等2人對該屋有管領使用權限乙節，當屬無疑，則身為承租人且會前往該處所之阮翠蘭自具有同意警方搜索之管領權限。

又即使認為被告得出入該地址，但至多只是共同權限人之一，其須承擔其他共同權限人可能會同意搜索之風險。

因此，扣案槍枝、子彈顯無違法取證之問題，具有證據能力，得作為認定被告本案犯罪事實之依據。

(三)綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等情，業經本院逐一剖析論證，參互審酌，並指駁如上。

原審以檢察官所舉之積極證據，均不足為被告有罪認定，且無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，因而就被告諭知無罪，核無不合。

檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
                  刑事第七庭    審判長法 官 吳秋宏
                    法  官  黃雅芬
                    法  官  邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
                                      書記官  謝崴瀚中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
附表一：
附表二：
編
號
卷宗名稱
簡稱
一
臺灣桃園地方檢察署109年度他字第2764號卷
他字卷
二
臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第175號
卷一
偵字卷
一
三
臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第175號
卷二
偵字卷
二
四
臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第205號
卷
偵字卷
三
五
臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第206號
卷
偵字卷
四
六
臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第19104號卷
偵字卷
五
七
原審110年度訴字卷第5號卷一
原審訴
字卷一
八
原審110年度訴字卷第5號卷二
原審訴
字卷二
九
原審110年度訴字卷第5號卷三
原審訴
字卷三
編
號
扣押物品名稱
鑑定結果
一
長槍1支
（槍枝管制編號：
0000000000）
認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，
組裝已貫通之金屬槍管、金屬轉輪及
金屬擊發機構而成，擊發功能正常，
可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，
認具殺傷力
二
長槍1支
（槍枝管制編號：
0000000000）
認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，
由非制式空氣槍之木質槍托、已貫通
之金屬槍管、金屬擊發機構組合而
成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.2
7吋打釘槍用空包彈（作為發射動
力），用以發射彈丸使用，認具殺傷
力
三
制式散彈23顆
認均係口徑12GAUGE制式散彈，經採樣
8顆試射均可擊發，認具殺傷力
四
非制式子彈1顆
認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直
徑約8.8mm 金屬彈頭而成，經試射無
法擊發，認不具殺傷力
(續上頁)