臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,228,20240328,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第228號
上 訴 人
即 被 告 劉玟霆


指定辯護人 顏名澤律師(義務辯護律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第241號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第1577號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

劉玟霆販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。

事實及理由

一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告劉玟霆提起第二審上訴，被告於本院審理期日雖未到庭，然依辯護人於本院準備程序及審理時均表示：對於原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收部分均無意見，僅就量刑上訴，請求從輕量刑等語（本院卷第47、50、96、98頁），且與卷內書狀吻合，足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥適與否： ㈠所犯罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡刑之加重減輕事由： 1.被告已著手實行販賣第三級毒品之犯行，惟未得逞，應論以未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

2.被告於警詢、偵查、原審及本院時對於本件販賣第三級毒品未遂之事實均供承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就所犯之罪減輕其刑。

3.本件被告構成累犯，但不予加重其刑：被告前因詐欺等案件，經臺灣南投地方法院以107年度訴字第276號判決判處有期徒刑1年4月、有期徒刑1年4月、有期徒刑1年6月確定；

又因詐欺等案件，經本院以108年度上訴字第3745號判決判處有期徒刑1年4月確定，上開4罪經本院裁定定其應執行有期徒刑2年6月確定，於110年12月9日假釋出監，復於111年10月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，足認被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所定之累犯，惟觀諸前案與本案之罪質互異，亦難認被告有何惡性特別重大或刑罰反應力薄弱之情事，為避免發生罪刑不相當之情形，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

4.本案得適用刑法第59條規定酌減其刑：⑴刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則⑵查被告於本案所為之販賣第三級毒品犯行，交易對象為佯裝成買家之警員，且僅販賣3包彩虹菸，數量不多，而其內所含毒品成分係於案發前未久即111年8月26日始新增列管之毒品（偵卷第60頁背面），其成癮性及惡害尚未為普遍大眾所周知，依鑑定內容亦無從認定該毒品純質淨重為何，難認被告犯罪情節重大；

又被告此等零星販售行為，與大量散播毒品以牟取暴利之大盤、中盤毒販相較，顯然有別；

亦與集團性分工營利而在網路傳送販售毒品訊息以快速散布毒品之情，有所不同；

再被告為本案行為時，年僅24歲，思慮尚未周詳，其於本案發生前並無販賣毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份存卷可考（本院卷第23-31頁）；

參以被告犯罪後始終坦承犯行，已見悔意，綜上各節，足認被告犯罪情狀確值憫恕，衡其上開各項犯罪情狀及犯後態度，認其所犯之罪，縱依前開規定減輕其刑後，如量處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。

三、撤銷改判之理由：㈠原審詳予調查後，依前揭法條論處被告有期徒刑2年1月，固屬卓見。

然被告犯案時年紀尚輕，犯罪情節尚非重大，且犯行係屬未遂，尚未產生危害，犯後始終坦認犯行，應有刑法第59條規定之適用，業如前述，原審未審酌及此，尚有未合，此部分量刑基礎既有變更，被告就量刑部分提起上訴，即有理由。

是原判決關於被告量刑部分既有前述不當之處，即應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告基於營利之意圖，在網路上張貼販賣毒品之訊息以販賣第三級毒品，固值非難；

惟念本案毒品為案發前不久始增列為第三級毒品之違禁物，又被告行為時年輕識淺，犯罪情節尚非重大，犯後始終坦承犯行，已見悔意，兼衡其前案紀錄、國中肄業之智識程度，目前從事油漆工作，平均月收入約新臺幣4萬元，不須扶養家人之生活狀況等一切情狀（原審卷第132頁），量處如主文第2項所示之刑。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第59條，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。