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臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2298號
上 訴 人
即 被 告 陳信維
選任辯護人 顏文正律師
鄭世脩律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1182號，中華民國113年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第61637號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳信維明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所公告列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體LINE為聯絡工具，於民國112年3月25日0時30分許，在新北市○○區○○路000號之麥當勞餐廳前，販賣半兩之甲基安非他命1包給彭得貴，並向彭得貴收取新臺幣（下同）2萬3,000元而完成交易。
嗣彭得貴因另案為警查獲毒品案件後，供出上游，經警循線追查，並持臺灣新北地方法院核發之搜索票，於112年8月22日11時37分許，在新北市○○區○○路000號旁執行搜索，於陳信維所使用之000-0000號（原牌照號碼000-0000號）自小客車內扣得現金15萬元，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠證人彭得貴於警詢中所為證述之證據能力：證人彭得貴於警詢中所為之陳述，屬審判外之陳述，經被告陳信維爭執其證據能力，而檢察官並未主張證人彭得貴於警詢證述有何例外得為證據，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得為證據。
㈡證人彭得貴於偵查中所為證述之證據能力：⒈證人彭得貴於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業據其具結擔保其可信性，有證人結文在卷可稽（見偵卷第84頁），復查無證據足認檢察官有違法取供或證人彭得貴有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
⒉證人彭得貴雖未經交互詰問，並使被告有對質詰問之機會。
惟詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；
與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。
此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第4365號、98年度台上字第2221號判決意旨參照）。
被告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，尚難指為違法（最高法院106年度台上字第2494號判決意旨參照）。
證人彭得貴經本院合法傳喚、拘提無著，客觀上已有不能受詰問之情形，依前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。
證人彭得貴之不能到庭既非可歸責於法院，且本院於審判期日已就證人彭得貴偵訊時之陳述踐行調查證據程序，依法提示並給予被告充分辯明證人陳述證明力之機會，其辯護人亦充分表示意見，被告程序保障業經上開衡平措施而臻完備，證人彭得貴上開證述，自應認業經合法調查，而得為證據。
㈢本判決其餘所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第102、103頁），且迄言詞辯論終結前未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、訊據被告固坦承其於前揭時、地，交付重量半兩之甲基安非他命1包給證人彭得貴，並向證人彭得貴收取2萬3,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是幫證人彭得貴向上游「阿坤」購買甲基安非他命，是單純轉讓，非我販賣毒品給證人彭得貴云云。
經查：㈠證人彭得貴於偵查中證稱：我和被告是朋友關係，我假釋回來被告來找我，希望我可以向他購買甲基安非他命；
112年3月底在○○○○路上的麥當勞前以2萬3,000元向被告購買1包甲基安非他命（半兩），我是以通訊軟體LINE撥打電話跟被告聯繫，先約好以2萬3,000元購買半兩甲基安非他命，再前往○○○○路上的麥當勞等被告，當時我在門口等了約40至50分鐘被告才開車抵達，被告到了後我就坐進他的車輛後座交易；
我手機內之LINE通訊體翻拍畫面是我與被告之對話紀錄，我會問他人在哪裡、要怎麼見面、不會提到要買多少東西，我們上一次見面會先講好毒品交易的數量和價格，對話紀錄中「不好意思喔，請問一下還很久嗎？人家在問了」是因為我在路邊等很久，被告都沒有到，所以我才會這樣跟他說等語（見偵卷第82至83頁）。
㈡觀卷附證人彭得貴與被告之LINE對話紀錄（見偵卷第35至37頁），證人彭得貴於112年3月24日9時41分起至23時59分即與被告通話數次，於112年3月25日0時8分傳「40分鐘了，在路邊又冷」給被告，被告回傳「你去找店家進去裡面等」、「在忙，又不是在玩」，證人彭得貴再傳「重點是還要等…多久，要不要告訴我往哪等會比較快」，被告再回傳「你就在那等！就好！不要一直跑來跑去！」、「別再催了！」、「約好哪裡就不要在動了！」，證人彭得貴於同日0時27分再傳「不好意思喔，請問一下還很久嗎？人家在問了」給被告，核與證人彭得貴證稱其以LINE撥打電話跟被告聯繫購毒事宜，且在約定時地等候被告許久等情相符，又依卷內監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第38頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第39至40頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷第42至45頁）所示，被告所使用之000-0000號（原牌照號碼000-0000號）自小客車有於交易時間行經麥當勞餐廳附近道路，且被告當時使用之0000000000門號基地台位置亦有於交易時間出現在麥當勞餐廳附近，被告復自承上開對話係其與證人彭得貴之對話，聯繫內容與毒品有關，時間應是對話記錄的凌晨12點多，地點在○○○○路的麥當勞外面，證人彭得貴跟我拿半兩甲基安非他命，我跟他收2萬3,000元，一手交錢一手交貨等語（見偵卷第67頁反面、原審卷第157至158頁、本院卷第217頁），足認證人彭得貴證述內容應可採信。
㈢所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。
若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，若有營利之意圖，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。
被告雖於原審、本院審理時辯稱其幫證人彭得貴向上游「阿坤」購買甲基安非他命云云，但其於警詢時先稱：證人彭得貴知道我平常有在施用甲基安非他命，也有管道可以取得，所以委託我替他去購買甲基安非他命再交給他，我沒有從中賺差價云云（見偵卷第8頁），再於偵訊時稱：證人彭得貴問我有沒有門路可以拿甲基安非他命、多少量，他跟我說他要半兩，我們通聯的那天，他就問我可以跟別人拿了嗎，我知道他的意思。
我就幫他處理，處理完就跟他約地方交給他，中間沒有賺差價。
他不認識我的上游云云（見偵卷第76頁），顯然其於警詢及偵查中是辯稱替證人彭得貴向上游購買甲基安非他命，再以相同價格轉讓給證人彭得貴，證人彭得貴不認識上游等語，然其於原審翻異前詞，改稱：我是跟證人彭得貴事前講好一起向我們一個共同的朋友叫「阿坤」購買甲基安非他命。
當天稍早有一起聯絡「阿坤」，要一起去拿，但途中證人彭得貴有事情要回去，所以託我把甲基安非他命帶回來云云（見原審卷第157頁），再於本院審理時改稱：證人彭得貴當天沒空，都是我在跟上游聯絡，所以我和證人彭得貴講好我直接先去幫證人彭得貴拿甲基安非他命云云（見本院卷第215頁），足見其前後所辯不一，已難採信。
再者，自前開LINE對話紀錄內容及證人彭得貴之證述可知，證人彭得貴是單方向被告表示欲購買毒品，被告即應允，證人彭得貴交付價金給被告，被告則交付等值毒品給證人彭得貴，未見被告有與證人彭得貴提及上游「阿坤」或聯繫一同向上游購買毒品之情形，被告更未曾提出任何證據證明其有單獨或與證人彭得貴一起聯絡上游購買甲基安非他命之事，足見證人彭得貴根本無從得知被告取得毒品之管道，只是被動接受交易條件，遑論被告於偵查中稱證人彭得貴不認識上游等語（見偵卷第76頁），被告顯然獨佔其與上游之交易網絡，以自己向上游取得之貨源，之後再與證人彭得貴完成毒品買賣，阻斷證人彭得貴與毒品提供者談論磋商交易條件之聯繫管道，依上說明，被告所為實屬販賣毒品給證人彭得貴之行為無誤。
其於審判中所辯僅單純為證人彭得貴代購，證人彭得貴亦認識毒品上游「阿坤」等節，與上述客觀事證不符，不足採信。
㈣毒品價格非低、取得不易，又向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。
從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第560號判決意旨參照）。
被告自承其毒品來源係向他人購買，其對毒品為法禁之物，取得不易且價格昂貴，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，其將甲基安非他命有償交付給他人，若非有利可圖，豈願為之。
參以被告與證人彭得貴並非至親，僅為朋友介紹認識（見偵卷第10頁反面），應無可能鋌而走險，平白耗費時間、勞費，由其出面與毒品上游聯繫取得毒品，而不求利得，合資或轉讓甲基安非他命給證人彭得貴，故被告確有從中賺取差價牟利之營利意圖，應屬無疑。
㈤綜上所述，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於偵查、原審及本院審理時始終否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
㈣被告雖稱向上游「阿坤」購入甲基安非他命，但供稱該人已死亡等語（見偵卷第8頁反面），本案顯未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
本案被告有持有、施用、販賣第二級毒品等多項毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第33至63頁），明知販賣毒品破壞社會治安，向為政府嚴查，竟無視於此，仍為本案犯行，且販賣之甲基安非他命數量非微、金額達2萬餘元，犯罪情節、危害社會之程度非輕，在客觀上實無足堪憐憫之處，難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、上訴駁回之理由：原審就被告前揭犯行，認其犯販賣第二級毒品罪，並審酌甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，得以輕易購入，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心及危害財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告前因販賣、轉讓、施用、持有毒品等案件迭經論罪科刑及執行之紀錄，仍無視禁令，為求攫取販毒利益而販賣甲基安非他命，兼衡其否認販賣犯行之態度，暨衡酌教育程度為國中畢業、現從事水電工、有父母及2名子女需扶養之家庭生活狀況、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10年2月。
另敘明：扣案之現金中之2萬3,000元，為被告本案販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
扣案之手機2支，雖係被告所有，然據被告供稱：其與證人彭得貴對話之手機已經售出，非扣案手機等語（見原審卷第158頁），又卷附通聯調閱查詢單（見偵卷第42至45頁）所示門號之IMEI碼，亦與扣案之手機均不同，無證據證明與本案犯行有關；
其餘扣得之第二級毒品甲基安非他命5包（總毛重67.32公克）、電子磅秤1台、吸食器2個、分裝袋2個等物品，及扣除本案犯罪所得2萬3,000元以外之現金12萬7,000元，亦無證據證明與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
經核原審認事用法並無違誤，科刑尚屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。
被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，均不足採，業經本院指駁說明如前，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
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