臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,249,20240328,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第249號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人 呂學瑩
即 被 告

選任辯護人 楊仁欽律師
被 告 陳正銘


上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度金訴字第403號，中華民國112年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度少連偵字第46號）提起上訴、移送併辦（臺灣基隆地方檢察署112年度少連偵字第73號），判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○（暱稱「奈勒斯」）、甲○○（暱稱「E53」）分別於民國112年6月10日、同年6月25日，基於參與犯罪組織犯意，加入暱稱「夏若軒」、「M4」、「小飛棍」、「西遛叁」、「大我火神」等成年人及少年王○翰（00年00月生，年籍詳卷，原審少年法庭審理）組成之三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性，有結構性組織詐欺集團。

乙○○分擔取款車手，依詐欺集團成員指示前往指定地點向被詐欺對象收取款項，再於指定地點將款項交付不詳集團成員；

甲○○、王○翰則分擔監控、照應車手取款過程並回報詐欺集團。

二、乙○○、甲○○、王○翰及詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由詐欺集團成員於112年4月中旬某日，以Line「M7財富分配計畫」群組、暱稱「林華萱」、「海崴客服No.37」向丙○○佯稱：下載「海崴投資」APP投資股票可獲利等語，致丙○○陷於錯誤，擬依指示匯款或將款項交與指定之人；

因丙○○查覺有異而報警，並於112年6月29日10時55分許，在基隆市○○區○○○街0巷00號底4層全家便利商店基隆龍騰店，將警方預先準備之假鈔309萬7000元及現金新臺幣（下同）3000元交予經甲○○監控照應之乙○○，乙○○將依詐欺集團指示，交付款項予不詳成員。

乙○○可獲得取款之2%報酬，甲○○可得每日3000元報酬。

於乙○○收款之際，即遭埋伏之員警當場逮捕，警方並於同日11時9分許，在基隆市○○區○○○街0○0號前，逮捕在上述便利商店外，搭乘王○翰駕駛之RAS-8891號牌租賃小客車離去之甲○○，致詐欺取財、洗錢未遂。

三、案經丙○○訴由基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

(一)組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查所為陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定；

意即絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎；

然被告之警詢陳述，對被告而言，不在排除之列。

至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，應類推適用上述規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決參照）。

被告以外之人於警詢或檢察事務官調查所為陳述，就所犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪，則無此限制。

(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。

被告以外之人於警詢、偵查之陳述，經依法踐行調查證據，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，就所犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。

(三)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、上訴人即被告甲○○及被告乙○○對於犯罪事實均坦白承認，核與證人即同案少年王○翰、證人即告訴人丙○○之證述相符，並有匯款單、收據、對話紀錄截圖、手機翻拍畫面、現場監視器錄影畫面截圖、現場照片、扣案物照片、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告乙○○經扣案之大印章7枚、小印章3枚、計程車收據2張、火車車票1張、識別證1張、印台2個、收據本2本、收據1張、手機1支、SIM卡1張、被告甲○○之扣案手機2支、SIM卡2張可憑。

足認被告甲○○、乙○○任意性自白與事實相符，可以採信。

事證明確，被告2人犯行均可認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)臺灣基隆地方檢察署112年度少連偵字第73號，以同一事實移送併案，應併予審理。

核被告乙○○、甲○○所為，均觸犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪未遂、洗錢防制法第14條第2項、第1項一般洗錢罪未遂及組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。

(二)被告乙○○、甲○○與犯罪事實欄所示等人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)被告乙○○、甲○○均以一行為觸犯數罪名，想像競合犯，各從一重論處三人以上共同犯詐欺取財罪，未遂。

(四)兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，針對成年人與兒童及少年共同實施犯罪，加重其刑至二分之一，雖不以成年人明知共同實施者是兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有與之共同實施犯罪之不確定故意，始符合加重要件（最高法院112年度台上字第4101號判決參照）。

經查：行為時，被告甲○○已滿18歲，成年，坦承王○翰是其國中學弟，知道王○翰未成年（原審卷第25頁），自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

至於被告乙○○辯稱從未見過王○翰；

而檢察官並未舉證被告乙○○知悉詐欺集團成員有未成年人，或有與未成年人共同實施犯罪之不確定故意，尚難依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

(五)被告2人已著手實行加重詐欺犯行，未遂，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

(六)被告乙○○、甲○○於偵查及審判中均自白認罪，關於想像競合犯之輕罪洗錢防制法第16第2項及組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑事由，已經原審敘明列入量刑審酌(原判決第2頁第5至9行)。

四、維持原判決駁回上訴之理由：

(一)原審斟酌被告2人正值青壯，不循合法途徑取財，對社會治安嚴重影響，但均坦承犯行，犯後態度尚可，素行、犯罪手段、情節、犯罪參與程度、自述之教育程度、職業及家庭狀況等一切情狀，論處被告乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑6月；

被告甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，未遂，處有期徒刑7月；

並敘明：1、扣案附表所示之物，屬於被告2人或詐欺集團成員所有，供犯罪所用或預備之用，已經被告2人供明（原審卷第25至26頁），依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

2、被告甲○○供稱：酬勞3000元還沒拿到（原審卷第25頁）；

被告乙○○雖供述車手可獲得收取款項2%報酬（少連偵卷第260頁）；

然本案犯行尚未既遂，因此無從宣告沒收犯罪所得。

原判決認事用法並無不當。

(二)原審量刑部分：被告2人之所以有「未遂」「得」減輕刑罰的機會，不是因為被告2人的犯意與犯行強度減弱，而是因告訴人之前已經損失480餘萬元，及時警醒。

告訴人守住自己財物的努力，目的不是為歸利於被告。

法律是明確的，裁判應是精準的，因而字字斟酌；

然審判實務對於「得」減輕刑罰的規定，幾乎均操作為「必減」，完全放棄此部分的裁量權，而且近乎不分情節輕重，一律從法定刑之最低度刑向下均減除刑法第66條前段規定之法定最大減輕幅度：1/2。

原判決刑度即屬典型案例。

被告2人均經量處法定最輕刑度，而被告甲○○竟仍指稱原審所處刑度過重。

既經檢察官對被告2人提起上訴，本院何以仍維持原判決駁回上訴之考量如下：詐欺集團誘惑的話術傳達於告訴人之後，詐欺集團能否得逞，取得財物，尚取決於告訴人決意「做」或是「不做」，「克制」或「不克制」去搏取此等財物的慾望。

有別於誆稱購買商品付款設定錯誤或家人重病急需用錢之類的騙術，致使接收訊息之被害人，一時心急之「必須」的行動而遭受財產損失。

所謂「禮物不會天上掉下來!」若有本案情狀如此高報酬的利益，詐欺集團豈會拱手讓給陌生人。

眾所週知詐欺犯罪橫行，兩岸詐欺集團之惡行，已經嚴重影響國際視聽。

司法職司懲治不法，責無旁貸；

然而，遏止之道，絕高的比例繫於接受訊息者節制慾望。

本案既有附帶民事訴訟，並且告訴人提訴之終極目標重點應在於金錢，應交由民事訴訟程序審酌，因認刑事責任部分維持原判決。

(三)檢察官上訴意旨略以：現今詐欺集團常有兒童少年共犯參與，被告乙○○較甲○○年長20多歲成年人，對此詐欺集團共犯結構常態應有所預見；

縱認乙○○未明知有少年共犯，對共犯可能有少年參與應有所預見，仍加入詐欺集團，對於詐欺集團有無少年共犯完全不在意，應有不確定故意，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。

原審量刑僅針對被告考量，未審酌告訴人丙○○之前已遭詐欺集團騙取484萬6000元，量刑顯屬過輕。

被告甲○○上訴辯解略以：行為時剛滿19歲，與被告乙○○年紀相距甚多，對於社會認知不同，在動機及思慮上容有未達周全可能性，被告甲○○並非實際參與謀畫或接觸告訴人之人，對於詐欺犯行不具實質影響力，犯罪情節尚屬輕微，且配合犯罪調查，犯後態度良好，因犯行未遂而未與告訴人進行和解，並未取得犯罪所得，目前有正當工作，並計畫復學完成基本學業，另無其他刑事犯罪前案紀錄，請求從輕量刑、宣告緩刑。

經查： 1、關於被告乙○○不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，已如前述。

檢察官上訴並未提出積極有力事證，不足以推翻原審此部分認定。

2、檢察官指稱告訴人之前已遭詐騙集團騙取480餘萬元，然並無證據足認被告2人參與該480餘萬元之詐騙犯行，自不能據以對為被告不利認定。

原審就被告2人刑之裁量，本院之認定如上所述，檢察官、被告甲○○上訴指稱原判決量刑過輕、過重，均無理由。

3、被告甲○○故意另犯不能安全駕駛罪，112年11月14日經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2月確定，有本院被告前案紀錄表可憑。

顯示被告甲○○並未因本案偵審程序而安份守法。

被告甲○○上訴請求宣告緩刑，不予准許。

(四)綜上，檢察官、被告甲○○上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯
法 官 郭豫珍

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 朱海婷
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

附表:扣案物
編號 名稱及數量 持有人 1 計程車收據2張 乙○○ 2 火車車票1張 乙○○ 3 識別證1張 乙○○ 4 收據本2本 乙○○ 5 iphone12行動電話1支(含0000000000號sim卡1張，imei碼000000000000000、000000000000000號) 乙○○ 6 投資合作契約書（含背板）1批 乙○○ 7 藍色袋子1個 乙○○ 8 iphone8行動電話1支(imei碼000000000000000號，含中國聯通sim卡無門號) 甲○○