臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,260,20240327,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第260號
上 訴 人
即 被 告 賴文忠


選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第99號，中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第6272號、第7170號、第8310號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理之範圍：按「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

原審判決上訴人即被告賴文忠分別犯販賣第二級毒品罪（附表一編號1至4）、持有第二級毒品罪（附表一編號5）。

本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告賴文忠僅針對販賣第二級毒品（附表一編號1至4）部分提起上訴，並明示僅就刑之部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收沒有要上訴等語，有本院準備程序、撤回上訴聲請書、本院審理筆錄在卷可憑（本院卷第90、99、118頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，僅限於原判決關於販賣第二級毒品（附表一編號1至4）部分所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。

二、援用原判決認定之事實與罪名： ㈠賴文忠知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表一編號1至4所示時、地，以附表一編號1至4所示方式，販賣甲基安非他命予趙威翔3次、周明志1次。

嗣經警於民國111年7月20日持搜索票於賴文忠位於基隆市○○區○○路000巷00號之住所及所使用車輛執行搜索，當場扣得如附表三所示之物。

㈡核被告如附表一編號1至4所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共四罪）。

被告為販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告4次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、關於刑之加重、減輕事由： ㈠本案無刑法第47條之適用：被告前因施用毒品案件，經原審以105年度基簡字第1505號判決判處有期徒刑3月確定，並於106年4月7日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內雖故意再犯本案附表編號1至3所示之罪，然惟起訴書、原審及本院審理時，檢察官均未就被告「構成累犯事實」及應依累犯規定「加重其刑事項」主張並具體指出證明方法，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，應不論以刑法第47條第1項之累犯並加重其刑，僅將被告之前科紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑事由予以審酌，併予敘明。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及原審、本院審理時，均坦承有販賣第二級毒品之犯罪事實，此部分自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑。

㈢刑法第59條： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。

又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告上開販賣第二級毒品犯行，固值非難，然其犯後坦承犯行，販賣對象僅2人，次數共4次，交易數量、價金及獲利均非鉅，顯係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本院綜合一切情狀，認依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，縱處以法定最低刑度（處斷）刑有期徒刑5年，猶屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰就本案所犯販賣第二級毒品4次犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並均依法遞減之。

四、駁回上訴之理由： ㈠原審以被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定予以論罪，並審酌被告自陳：國中畢業之智識程度，未婚，尚未生育子女，家境勉持，從事水電工程工作，月薪約新臺幣4萬8,000元，與胞姊需扶養母親等家庭生活經濟狀況；

被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於屬於第二級毒品之甲基安非他命亦有認識，竟仍販賣予他人，助長吸毒者產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，兼衡被告所用之手段、方式、獲利情形及其犯後態度等一切情狀，就被告如附表一編號1至4所示犯行分別量處如有期徒刑2年6月、2年6月、2年6月、2年10月，並斟酌上開四罪之刑期總和，其犯罪次數及各次犯行犯罪時間各節等，定應執行有期徒刑3年4月。

核其量刑及定執行刑尚屬妥適，並無違法、不當。

㈡被告上訴意旨略以：趙威翔因另涉槍砲案件經警查獲，查閱其手機與被告間LINE對話紀錄始查獲本案（附表編號1至3部分），而當警方提示上開Line相關對話紀錄，被告即坦承犯行，未曾就相關搜索、扣押過程及犯罪細節部分加以爭執；

又周明志於警詢及偵訊時均否認有向被告購買毒品，然被告仍願坦承犯行（附表編號4部分），犯後有悔悟之心，並減省訴訟資源之耗費，原審就被告所犯各罪量刑及定應執行刑3年4月，難謂妥適云云（本院卷第38至39、121頁）。

惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

又執行刑之量定，係法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，亦不得任意指為違法或不當。

查原判決業於理由詳細說明雖周明志否認有向被告購買毒品，但綜合被告與周明志之通訊監察譯文通話內容、行動上網歷程之基地臺位址、現場監視器畫面擷取照片等，足認被告於偵查、原審審理時自承有於附表一編號4所示時、地販賣甲基安非他命與周明志之自白為真實可信（詳原審理由欄貳、二），並於量刑理由說明審酌被告4次販賣毒品之犯罪情節、犯後坦承犯行之態度、獲利情形，及智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，為刑之量定，且就被告所犯4次販賣犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，在處斷刑範圍內各量處如其附表主文欄所示之刑，其中附表一編號1至3所處之刑已屬法定最低度刑，而附表一編號4販賣毒品數量非微，原審僅量處較法定最低度刑多4月徒刑，均屬相當從輕量刑；

原審復審酌被告所犯各罪犯罪時間、性質、行為態樣及罪質手法等，而就被告所犯4罪，定應執行刑有期徒刑3年4月，既未逾越刑法第51條第5款所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違法律內部性界限的情形，復未違反公平原則及比例原則，核無違法或不當。

被告上訴未能具體指出原審量刑有何違法或不當，自無再予減輕之理。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、本院出入監簡列表、本院被告前案紀錄表、本院刑事報到單等在卷足憑，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
附表一：（時間：民國/金額：新臺幣）
編號 對象 犯罪事實 備註 1 趙威翔 賴文忠於111年1月9日下午3時49分、40分許，持用門號0000000000號行動電話與趙威翔以通訊軟體LINE聯繫後，於同日下午3時50分許，在基隆市○○區○○路000號旁(即基隆市○○國小旁公園涼亭內），以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（約1公克）予趙威翔，並取得3,000元價款而交易完成。
起訴書犯罪事實欄一㈠ 2 趙威翔 賴文忠以持用之門號0000000000號行動電話與趙威翔聯絡後，於111年2月26日上午1時52分許，在基隆市○○區○○路000號旁公園涼亭，以3,500元之價格，販賣甲基安非他命1包（約1公克）予趙威翔，並收取3,500元價款而交易完成。
起訴書犯罪事實欄一㈡ 3 趙威翔 賴文忠持用門號0000000000號行動電話與趙威翔聯繫後，於111年3月28日凌晨0時10分許，在基隆市○○區○○路000號旁公園涼亭，以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（約1公克）予趙威翔，並收取3,000元價款而交易完成。
起訴書犯罪事實欄一㈢ 4 周明志 賴文忠於111年5月3日下午8時46分18秒、59分16秒、9時59分6秒、10時15分35秒、16分24秒以持用之門號0000000000號行動電話與周明志持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於111年5月3日下午10時16分許，在基隆市○○區○○路000號前，以28,000元之價格，販賣甲基安非他命1包（約10公克）予周明志，並收取28,000元價款而交易完成。
起訴書犯罪事實欄一㈣ 5 無 賴文忠於111年6月10日上午7時許，在基隆市○○區○○路00號6樓「夢想電子競技館-愛三店」內，向年籍不詳、綽號「阿家」之男子，以1,000元之價格購入約0.4公克之第二級毒品甲基安非他命，預備供己施用，並自斯時起至111年7月20日為警查獲時止，未經許可而持有之。
起訴書犯罪事實欄一㈤ 附表二：（主文）
編號 犯罪 事實 所犯法條 原審宣告刑 罪刑 沒收 1 附表一 編號１ 毒品危害防制條例第4條第2項 賴文忠販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表三編號１所示行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚，其餘SIM卡除外）沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 附表一 編號２ 毒品危害防制條例第4條第2項 賴文忠販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表三編號１所示行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚，其餘SIM卡除外）沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 附表一 編號３ 毒品危害防制條例第4條第2項 賴文忠販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表三編號１所示行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚，其餘SIM卡除外）沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 附表一編號４ 毒品危害防制條例第4條第2項 賴文忠販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表三編號１所示行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚，其餘SIM卡除外）沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 附表一編號５ 毒品危害防制條例第11條第2項 賴文忠持有第二級毒品，處拘役参拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表三編號３所示之物，沒收銷燬之。
附表三：扣案物品（111年度偵字第6272號卷第111至117頁）編號 物品名稱及數量 備註 1 SAMSUNG GALAXY三星手機1支 (IMEI：000000000000000、000000000000000；
門號0000000000、0000000000SIM卡) 本案被告持以與購毒者聯繫之行動電話（含門號0000000000號SIM卡，其餘SIM卡除外）。
2 ASUS華碩手機1支 (IMEI：000000000000000、000000000000000) 與本案無關。
3 甲基安非他命之吸食器1組（含有微量第二級毒品甲基安非他命殘渣無法磅秤，殘渣與吸食器無法析離） 1.交通部民用航空局航空醫務中心111年8月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（經乙醇沖洗，檢出Methamphetamine甲基安非他命成分，偵字第6272號卷第242頁）。
2.被告供稱：該次購入的毒品，放在扣案的吸食器，吸食器驗到的殘渣，就是這次買來持有的那些部分等語（原審卷第187頁）。