臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,312,20240326,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第312號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林義順




指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1529號，中華民國112年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第30335、46588、46589號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林義順犯販賣第二級毒品罪部分撤銷。

林義順犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。

扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、林義順知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000號行動電話與張嘉新聯繫交易甲基安非他命事宜後，於民國000年0月0日下午6時許，在張嘉新（所涉幫助施用第二級毒品犯行，業經原審法院111年度簡字第4855號判處有期徒刑2月確定）位於新北市○○區○○路00巷0號2樓住處，販賣3包甲基安非他命予張暟森，並收取價金新臺幣（下同）5,000元以營利。

嗣經警於同年8月10日上午11時10分許，在張暟森位於新北市○○區○○路0○0號10樓居所執行搜索，扣得其向林義順購得之甲基安非他命2包，循線始悉上情，復經警於111年7月6日中午12時許，在臺北市○○區○○○路0段00巷0號停車場旁拘提林義順，扣得上開供聯絡毒品交易所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、審理範圍：上訴人即被告林義順（下稱被告）經原審判決犯販賣第二級毒品罪，及未經許可持有刀械罪，檢察官僅對販賣第二級毒品罪部分上訴，被告則未上訴。

故被告犯未經許可持有刀械罪部分，已判決確定，本院審理範圍僅限於原審判決被告犯販賣第二級毒品罪部分。

二、證據能力：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由： 上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且經證人張暟森於警詢及偵查中、證人即張暟森之前妻黃子馨於警詢中、證人張嘉新於偵查中證述明確（偵字第30335號卷第99至107、127至132、265至269、271至278頁），並有門號0000000000號通聯調閱查詢單（同前卷第193至210頁）、張嘉新使用之0000000000號行動資訊查詢、行動通訊數據上網歷程查詢各1份（同前卷第225至227頁）、臺北市政府警察局中正一分局忠孝西路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心110年8月20日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液委驗單（張暟森之尿液）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（張暟森之尿液）各1份在卷可憑（同前卷第143至155頁），及扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。

查被告販賣甲基安非他命予張暟森，向張暟森收取價金5,000元，衡以被告與張暟森非屬至親，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝罹於重刑風險，以相同價格或低價販賣甲基安非他命之可能，其具營利意圖，應堪認定。

綜上，被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪與刑之減輕：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢刑法第59條減輕其刑部分：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。

立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。

不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；

在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。

由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。

然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

其次為有組織性之地區中盤、小盤；

末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。

是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品危害防制條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；

並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；

另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。

至於毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量（第二級毒品純質淨重達20公克以上者）而區隔法定刑。

因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。

是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3591號判決意旨參照）。

倘依被告情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告販賣第二級毒品犯行固非可取，但本案交易係起因於張暟森欲購買甲基安非他命，遂透過張嘉新向被告詢問購毒之事，進而成交，此據證人張暟森、張嘉新證述在卷（偵字第30335號卷第100、266至268、277頁），並有張暟森與張嘉新間通訊軟體Messenger對話紀錄截圖照片附卷可佐（同前卷第102頁），再酌以被告販賣毒品予張暟森所得為5,000元，其上開犯罪情節難與大盤或中盤毒梟相提並論，主觀惡性亦有明顯不同，衡之上情，縱處以販賣第二級毒品罪經前開減刑後之法定最低度刑，仍屬情輕法重，足堪憫恕，爰依刑法第59條規定遞酌減其刑。

㈣本件無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項有明文規定。

查被告雖於警詢中供稱其甲基安非他命之來源為姓名年籍不詳、臉書暱稱「大宇」之人，然被告稱已忘記毒品交易時間，又經警檢視被告臉書聊天記錄，未發現「大宇」之臉書帳戶資料，故未能追查「大宇」之真實身分，有臺北市政府警察局中正第一分局112年8月14日北市警中正一分刑字第1123009255號函文1份在卷可佐（原審卷第139頁），是本件並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，併此敘明。

三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟：①衡酌被告犯罪情節，應適用刑法第59條減輕其刑，始屬責罰相當，有如前述，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，難謂妥適；

②毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，原判決適用同條例第17條第2項規定減輕其刑，依刑法第66條係減輕其刑至2分之1，卻量處有期徒刑3年7月，低於法定最低刑度，於法有違，故檢察官上訴執此指摘原判決違誤，為有理由，且原判決尚有前開①之可議，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，使他人同受毒品之害，法治觀念薄弱，行為偏差，兼衡被告之素行，國中畢業之智識程度，於本院審理時自陳之工作所得、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第102頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，販賣甲基安非他命之數量、所獲利益，暨坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收部分：㈠扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告持以聯繫販賣毒品所用之物，此據其供述在卷（原審卷第184頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，沒收之。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

被告販賣第二級毒品所得5,000元（未扣案），應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官林涵慧提起上訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。