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臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第362號
上 訴 人
即 被 告 劉家均
選任辯護人 朱峻賢律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 楊家興
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第526號，中華民國112年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉家均於民國111年4月初，在不詳地點，以不詳方式，取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包後，與楊家興均知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於111年4月11日20時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號前，劉家均將上開毒品咖啡包其中如附表二編號1所示7包交付予楊家興，由楊家興尋找買家，欲伺機販售牟利而持有之，惟尚未尋找買家前，經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）員警先於同年4月13日18時10分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往楊家興位在臺北市○○區○○路000巷0號2樓住處實施搜索，當場扣得上開如附表二編號1所示毒品咖啡包7包（總淨重17.34公克，取樣0.34公克鑑驗用罄，驗餘總淨重約17公克）及楊家興持有之蘋果廠牌、型號為IPHONE 11之手機1支（IMEI碼為000000000000000號，下稱IPHONE 11手機）、第二級毒品大麻、殘渣袋、分裝勺、吸食器具、菸斗等物〔楊家興涉嫌施用第二級毒品罪嫌部分，業經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以111年度毒偵緝字第465、466、467號為不起訴處分〕，復於同年月27日19時12分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往劉家均位在新北市○○區○○街00巷00號2樓住處實施搜索，當場扣得如附表一編號1所示毒品咖啡包1包（淨重2.704公克，取樣0.1007公克鑑驗，驗餘淨重2.6033公克）及劉家均持有之三星廠牌、型號為A32之手機1支（IMEI碼為000000000000000號）而查知上情。
二、案經市刑大報告士林地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告楊家興（下稱被告楊家興）持有之IPHONE 11手機上其與上訴人即被告劉家均（下稱被告劉家均）間網路社交通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄有證據能力：㈠按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，於必要時得搜索之；
搜索，應用搜索票。
搜索票，應記載下列事項：一、案由。
二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。
但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。
三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。
四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第122條第1項、第128條第1項、第2項分別定有明文。
次按搜索，係以發現應扣押之物（犯罪證據或得沒收之物）或應受拘捕之人為目的，對於身體、物件、電磁紀錄及住宅或一定場所，施以搜查之處分。
扣押，則是在搜查過程中，發現應扣押之物時，基於保全之必要，排除他人占有而取得。
搜索之強制處分，涉及受搜索人受憲法保障之隱私權及居住自由權，扣押處分則涉及受扣押者憲法上之財產權保障。
依憲法第23條及刑事訴訟法第128條等規定之旨，搜索、扣押之發動，原則上應符合法律保留原則（法定原則）、法官保留原則（令狀原則）及比例原則。
搜索客體，包括有體物之物證、書證及無體物之電磁紀錄，而電磁紀錄如係證明某些犯罪事實存否之重要證據，通常必須透過扣押電磁紀錄所存在之載體（如手機、電腦、磁碟等）或複製電磁紀錄等方式，始足達到扣押電磁紀錄之目的。
電磁紀錄本身因欠缺可視性及可讀性，在搜索現場不易篩選、判斷何者與犯罪事實具有關聯性，且為避免電磁紀錄有遭受毀壞之虞，自應容許偵查機關得以扣押全部載體之手段扣押電磁紀錄。
又扣押載體之目的，係為調查其內之電磁紀錄與犯罪嫌疑事實之關係，偵查機關違反受搜索扣押人明示或默示之意思表示，強制取得其所依法扣押管領之載體內電磁紀錄之所為，對於受搜索扣押人而言，並不會造成另一新的獨立的基本權干預，性質上當然包含於法院所核發搜索扣押令狀（即搜索票）之範圍，而屬於刑事訴訟法第144條第1項所定附隨於搜索、扣押程序之必要處分。
是解釋上，偵查機關就其所搜索扣押之載體，在可得確保電磁紀錄同一性之範圍內，自應容許偵查機關得不經受搜索扣押人之同意，逕行取得載體內與犯罪嫌疑事實有關係之電磁紀錄，而毋庸再向法院另外聲請取得扣押或檢視載體內電磁紀錄之令狀。
㈡本件係由市刑大於111年4月11日經檢察官許可後，向原審法院聲請核發搜索票，並經原審法院法官准予核發，該搜索票之內容：「案由：毒品危害防制條例」、「有效期間：民國111年4月12日06時00分起至111年4月15日18時00分止」，「受搜索人姓名：楊家興 身分證字號：Z000000000 性別：男生日：68/11/19」、「應扣押物：有關毒品危害防制條例等相關犯罪證據」、「搜索範圍：①處所：臺北市○○區○○路000巷0號2樓含屋外延伸之相關處所，如信箱、鞋櫃；
②身體：受搜索人之身體；
③物件：受搜索人攜帶之物品；
④電磁紀錄：受搜索人所持用之行動電話、平板電腦及網路設備等有關毒品危害防制條例案之電磁紀錄設備」。
而市刑大員警於111年4月13日18時10分起至19時46分止，持上開搜索票，前往臺北市○○區○○路000巷0號2樓實施搜索，並在上址扣得IPHONE 11手機1支及第二級毒品大麻、殘渣袋、分裝勺、吸食器具、菸斗等物等情，有原審法院111年聲搜字第263號搜索票、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物照片等件在卷可稽（見偵卷第33至39頁），應堪認定。
㈢復員警於搜索扣押上開IPHONE 11手機1支後，檢視並取得上開IPHONE 11手機1支內之電磁紀錄，本係搜索票列示之搜索標的，揆諸前揭說明，員警本得不經被告楊家興之同意，逕行取得上開IPHONE 11手機載體內與犯罪嫌疑事實有關係之電磁紀錄，而毋庸再向法院另外聲請取得扣押或檢視上開IPHONE 11手機內電磁紀錄之令狀。
㈣綜上，本案員警持原審法院法官核發之搜索票，於該搜索票有限期間之111年4月12日6時至111年4月15日18時止，至搜索處所執行搜索，扣得上開IPHONE 11手機1支及第二級毒品大麻、吸食器、殘渣袋等物，並自扣案之上開IPHONE 11手機內取得通訊之電磁紀錄翻拍內容，均符合法定程序，故其所取得之證據，自具證據能力。
是被告楊家興、劉家均（以下合稱被告2人）之辯護人均主張員警未徵得被告楊家興之同意檢視，或向法院聲請核發調取票或有法院核發之扣押裁定，即擅自檢視並擷取被告楊家興持有之IPHONE 11手機上其與被告劉家均間LINE對話紀錄，侵害人民隱私，上開被告2人間LINE對話紀錄應認係自被告楊家興處非法取得，無證據能力云云，無足憑採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；
而檢察官、被告2人及渠等辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷第150、208至209頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
三、至於其餘非供述證據部分，檢察官、被告2人及渠等辯護人於本院準備程序期日及審判期日均不爭執其等證據能力（見本院卷第150至152、206至208頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告2人及渠等辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告2人固均坦承被告劉家均於上開時間、地點，將如附表二編號1所示毒品咖啡包7包交付予被告楊家興等事實，惟均矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，被告劉家均辯稱：我撿到9包毒品咖啡包的時候，不知道那是毒品咖啡包，因為楊家興一直叫我還錢，我才會交給楊家興，打算敷衍他還錢的時間云云，其辯護人則以：⒈被告劉家均拾得毒品咖啡包後，因不確認是否為毒品，曾拍照訊問友人蔡嘉瑩，友人蔡嘉瑩亦無法確認，故被告劉家均主觀上始終不確定該毒品咖啡包是否為毒品；
⒉被告2人間LINE對話中雖有提及所謂「是否賣掉」之語句，然實則僅係被告2人間互相聊天之話語，被告楊家興於原審審理中亦證稱被告劉家均並無委由其販賣之意，果如被告劉家均真有委託被告楊家興販賣毒品咖啡包之情形，被告楊家興豈無任何動作？故被告劉家均並非基於販賣以營利之意圖而持有第三級毒品等語為被告劉家均辯護；
被告楊家興辯稱：我沒有販賣毒品的意圖云云，其辯護人則以：⒈被告2人無犯意聯絡，且依被告2人間LINE對話內容「給我留2包」，可知被告楊家興欲向被告劉家均預訂2包毒品，其身分顯屬買家，賣家與買家屬對向關係，無成立共同正犯之可能；
復被告楊家興係為自己利益欲將毒品佔為己有，顯非真心要幫被告劉家均販售，而依被告劉家均於偵查中所述，被告劉家均將毒品交給被告楊家興之主要目的在於抵債，亦證以債務清償作為代價之被告楊家興屬買家身分，被告2人無由成立共同正犯；
⒉被告楊家興毒品前科都是吸食毒品，沒有涉及營利販賣毒品之前科，被告楊家興顯知悉販賣毒品之嚴重性，避免販賣之重利；
被告楊家興係空軍官校飛官退休，經濟狀況甚佳，本案所涉毒品咖啡包僅有7包，價值甚微，被告楊家興顯無甘冒重典替被告劉家均販售毒品僅為獲取蠅頭小利之理。
況且，原判決犯罪事實欄並未敘明被告楊家興可以從中獲利多少利益，實難想像被告楊家興於未獲任何利益下、勞心勞力幫被告劉家均販賣毒品，卻致自己陷於重典之危險，故原審所認犯罪事實有違經驗法則；
再依被告劉家均提供之被告2人間LINE對話內容，可知被告2人關係惡劣，亦難想像被告楊家興會甘冒重典而無償幫被告劉家均販售毒品。
再者，本案並無被告楊家興對外銷售找尋買家之聊天記錄，依卷內資料尚無足以認定被告楊家興確有意圖販賣之客觀事證，自無法推論被告楊家興主觀上已萌生意圖販賣以營利之意圖等語為被告楊家興辯護。
經查：㈠被告劉家均於111年4月初，在不詳地點，以不詳方式，取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包9包後，於111年4月11日20時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號前，將上開毒品咖啡包其中如附表二編號1所示7包交付予被告楊家興。
嗣經市刑大員警先於同年4月13日18時10分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往被告楊家興位在臺北市○○區○○路000巷0號2樓住處實施搜索，當場扣得上開如附表二編號1所示毒品咖啡包7包（總淨重17.34公克，取樣0.34公克鑑驗用罄，驗餘總淨重約17公克）及楊家興持有之IPHONE 11手機、第二級毒品大麻、殘渣袋、分裝勺、吸食器具、菸斗等物，復於同年月27日19時12分許，持原審法院法官核發之搜索票，前往被告劉家均位在新北市○○區○○街00巷00號2樓住處實施搜索，當場扣得如附表一編號1所示毒品咖啡包1包（淨重2.7040公克，取樣0.1007公克鑑驗，驗餘淨重2.6033公克）及劉家均持有之三星廠牌、型號為A32之手機1支（IMEI碼為000000000000000號）等事實，業據被告2人於原審及本院審理中所不爭執（見原審卷一第82至84、88、111、116至117、249頁；
本院卷第149、153、211至212頁），並有原審法院111年聲搜字第263、309號搜索票、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片及被告2人間LINE對話紀錄截圖等件在卷可稽（見偵卷第33至40、42至47、57頁），且有如附表一、二所示之物扣案可佐。
又上開扣案如附表一編號1所示毒品咖啡包1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗、扣案如附表二編號1示毒品咖啡包7包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心111年5月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局111年5月24日刑鑑字第1110040796號鑑定書各1份附卷可查（見偵卷第48至50頁），足認被告2人前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。
其中通聯紀錄、帳冊資料固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。
換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無扣得通聯、帳冊等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法院106年度台上字第1292號判決意旨參照）。
次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其發展階段依序為單純之非法持有（含一定數量以上），進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。
立法者於衡量上開不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益之重要性、防止侵害可能性及其行為危害社會之嚴重性，針對其主觀上有無營利意圖及階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰。
販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟前二者須有意圖營利之意思，方足構成。
而販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪，皆以意圖營利為主觀不法構成要件，前者所稱「販賣」，其核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足當之。
至於行為人意圖營利而取得毒品，尚未賣出前，應視其有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪論處。
其間不同態樣毒品犯罪之分野，不可不辨，俾維護各別處罰條項之規範功能（最高法院111年度台上字第1210號判決意旨參照）。
查被告2人為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告劉家均於警詢時供稱：我於111年4月初，先在桃園市龜山區萬壽路1段50巷往林口方向的路邊撿到9包毒品咖啡包，我後來想說我有欠楊家興錢，所以我在111年4月11日凌晨主動詢問楊家興目前毒品咖啡包的市價是多少，我打算將我撿到的9包毒品咖啡包交給楊家興去賣，然後折抵我欠楊家興的錢，楊家興在111年4月11日20時許駕駛白色賓士自小客車前往我當時位於臺北市○○區○○○路0段000巷00弄000號的工地與我見面，見面之後我就把8包毒品咖啡包（以我名字的要帶包裝）拿給楊家興，楊家興打開藥袋看過毒品咖啡包之後跟我說毒品咖啡包賣掉會再跟我聯繫，之後楊家興就離開了；
楊家興後來都沒有跟我聯繫，所以我才在111年4月13日詢問楊家興毒品咖啡包販賣的進度等語（見偵卷第26至27頁），足見被告劉家均係為販賣而將其所稱無償取得之如附表二編號1所示毒品咖啡包交付予被告楊家興對外販售，被告2人顯有意從中獲取利潤，是被告2人主觀上均具有販賣4-甲基甲基卡西酮以營利之意圖，應堪認定。
㈢被告2人及其等辯護人雖以前揭情詞置辯。
惟查：⒈被告劉家均知悉如附表一編號1、附表二編號1所示咖啡包為毒品：查被告劉家均於本院審理中自承：我當時有拍照，有問朋友蔡嘉瑩，他跟我說有可能是咖啡包等語（見本院卷第211至212頁）；
而被告楊家興於本院審理時亦自承：拿到咖啡包之前，基於劉家均跟我的對話紀錄，大概會知道那是毒品咖啡包之類的，他有拍照給我看，因為我那時有在吸毒，偶爾有使用過1、2次，所以從包裝上就可以看得出來那是毒品咖啡包等語（見本院卷第212頁）。
又觀之被告2人間LINE對話紀錄截圖（見偵卷第57頁），可知被告劉家均於112年4月11日先問被告楊家興：「你要咖啡嗎？」被告楊家興答：「什麼咖啡」，被告劉家均回：「就那種咖啡包阿」，並附上本案毒品咖啡包照片，被告楊家興答「都可以」後，被告劉家均便問：「現在一包是多少錢？」，被告楊家興即撥打LINE語音電話予被告劉家均，惟被告劉家均未回應並請被告楊家興用打字的表示，被告楊家興稱：「這樣講不清不楚」、「你是要買還是要賣還是要什麼」，被告劉家均稱「我有要賣掉」，被告楊家興問「多少包」，被告劉家均答「9包」，被告楊家興即稱：「一包差不多250-400」、「看效果好不好」、「你哪來的」，被告劉家均答「朋友送的，我沒啥性興趣，我沒用過這東西不知道好不好」等語，足見被告劉家均於其與被告楊家興對話時，係直接使用「咖啡包」一詞稱呼如附表一編號1、附表二編號1所示毒品咖啡包，並向被告楊家興詢問案發時「咖啡包」之市價為何，被告楊家興則回以咖啡包1包價格差不多新臺幣（下同）250元至400元，視其效果好壞決定其價格高低等語，被告楊家興上開所稱之「咖啡包」價格顯高於一般市售正常咖啡包之價格，且「咖啡包」價格取決於「效果」好壞，亦與一般形容正常咖啡包不同，顯見被告劉家均於持有如附表一編號1、附表二編號1所示毒品咖啡包時，即已知悉其所持有之咖啡包為毒品咖啡包，方有將如附表二編號1所示毒品咖啡包交付予被告楊家興販售之舉。
是被告劉家均及其辯護人辯稱：被告劉家均主觀上不知該咖啡包是否為毒品云云，顯無足採。
⒉被告劉家均、楊家興係共同基於販賣以營利之意圖而持有毒品咖啡包 ⑴被告劉家均於警詢時供稱：我在111年4月11日凌晨主動詢問楊家興目前毒品咖啡包的市價是多少，我打算將我撿到的9包毒品咖啡包交給楊家興去賣，然後折抵我欠楊家興的錢，楊家興跟我說毒品咖啡包賣掉會再跟我聯繫；
楊家興後來都沒有跟我聯繫，所以我才在111年4月13日詢問楊家興毒品咖啡包販賣的進度等語（見偵卷第26至27頁），而被告楊家興先於原審準備程序期日中自承：警察查獲前一天劉家均問我到底賣掉了沒，我才懂劉家均給我毒品的意思是叫我找買主，我當時就敷衍劉家均說還沒賣掉等語（見原審卷一第110頁）；
復於原審審理中以證人身分證稱：（提示偵卷第9至11頁警詢筆錄，問：警察問你「111年4月13日18時10分在你臺北市○○區○○路000巷0號2樓住處搜索扣得之咖啡包7 包何人所有，來源及用途」，你答稱「這7包是劉家均拿給我的，劉家均是4月11日凌晨問我要不要咖啡包，我一開始以為劉家均要購買咖啡包，接著聊下去才知道劉家均那邊有咖啡包要賣，我就跟劉家均說我可以幫他處理，我在111年4月11日20時許駕車從我住處到臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號前與劉家均碰面，見面後劉家均就把裝有咖啡包毒品的紅色塑膠袋交給我，當時沒跟我拿錢，然後我就去吃東西了」，此部分陳述是否實在？）實在；
（問：警察問你說根據查扣之手機，你與劉家均LINE對話有先給你看，劉家均在對話中稱「你要咖啡嗎，咖啡包一包吃多少錢，我有，要賣掉9包，你那會有人要嗎，你要先問還是跟我拿，我今天會去內湖，ASB的怎麼樣，什麼沒跟我講，幫我賣的什麼樣毒是要跟我講」，你在對話中稱「多少包」，「一包差不多250到400」，「給我留2包，還沒賣掉嘛」，警察問你是何意，你回答說「劉家均因為當時手上有咖啡包，劉家均說他沒有在用，所以先問我行情價，我就跟劉家均說我可以幫他處理咖啡包，所以我就去剛才所講的地址跟劉家均拿取咖啡包，拿到咖啡包我就拿回家放著，沒有打開或施用，然後劉家均後來在4月13日問我咖啡包銷售情況，我回答說還沒賣掉，我不清楚劉家均所表達的ASV是何意」，此部分陳述是否實在？）實在等語（見原審卷二第110至111頁），參酌被告劉家均於LINE對話中直接對被告楊家興表明「我有要賣掉」、「9包」等語後，另詢問被告楊家興：「那你那有人會要嗎？」，被告楊家興回稱：「會啊」，被告劉家均即稱：「你要先問，還是跟我拿，我今天會去內湖」等語，俟雙方即相約在在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號至8號見面並交付如附表二編號1所示毒品咖啡包等情，有被告2人間LINE對話紀錄截圖1份附卷可考（見偵卷第57頁），顯見被告2人均知悉被告劉家均將如附表二編號1所示毒品咖啡包交付予被告楊家興之目的係為透過被告楊家興將毒品咖啡包對外販售獲利明確。
⑵被告劉家均之辯護人雖為被告劉家均辯稱：被告楊家興於原審審理中證稱被告劉家均並無委由其販賣之意，被告楊家興亦無任何販賣之動作，顯見被告劉家均並非基於販賣以營利之意圖而持有第三級毒品云云。
查，被告楊家興於原審審理中固以證人身分證稱：劉家均沒有交代我賣掉，我之前也沒有賣，他可能認為我在呼攏他或不太想回應他的問題，我當時可能在忙或在開車，所以很簡單回他幾個字，並沒有想要做任何事云云。
惟查，被告劉家均將如附表二編號1所示毒品咖啡包交付予被告楊家興後，被告劉家均透過LINE詢問被告楊家興：「幫我賣的什麼樣不是要跟我講」，被告楊家興答：「還沒賣掉啦」，被告劉家均並發字樣為「來人啊，拖出去！！」之貼圖等情，有上開被告2人間LINE對話紀錄截圖1份附卷可考（見偵卷第57頁），則被告楊家興明知被告劉家均交付如附表二編號1所示毒品咖啡包之目的係為透過其將之販售獲利而仍予收受，並於被告劉家均向其詢問賣得如何時，回覆：「還沒賣掉啦」等語，顯見被告劉家均委由被告楊家興將毒品咖啡包對外販售獲利時，被告楊家興亦有應允被告劉家均所請而願代為尋覓買家，堪認被告2人確係共同基於販賣以營利之意圖而持有如附表一編號1、附表二編號1所示毒品咖啡包無訛。
則楊家興於原審審理中前開證述，不僅與被告劉家均前開警詢時供述有違，並與上開被告2人間LINE對話紀錄截圖內容有異；
參酌被告楊家興與被告劉家均均為本案被告，彼此間利益與共，其所陳實難盡信，自無可採。
是被告劉家均之辯護人以被告楊家興前開於原審審理中證述為據，主張被告劉家均並非基於販賣以營利之意圖而持有第三級毒品云云，實屬無據。
⑶被告楊家興之辯護人雖以被告楊家興係為自己利益欲將毒品佔為己有，顯非真心要幫被告劉家均販售等語為被告楊家興辯護。
查，被告楊家興於原審準備程序期日中固供稱：我當時有施用狀況，就是想佔為己有等語（見原審卷一第112頁）。
然被告楊家興先於警詢時供稱：毒品咖啡包7包不是我的，我不清楚是誰放在我家的等語（見偵卷第13頁）：復於偵查中供稱：因為劉家均說他有不知道哪來的這7包咖啡包，我怕他自己吃有問題，或拿給別人也不好，我就跟他拿過來，想說要拿去處理掉；
我單純只是怕他拿去用會致死的情況，我自己也沒服用過咖啡包，我叫他留下兩包，本來是想自己吃吃看等語（見偵卷第97至98頁）；
再於原審審理中先證稱：劉家均當時只是拿給我而已，因為我請他拿給我，我跟他說應該是送給我的意思等語（見原審卷第114至115頁），後改證稱；
我回答「還沒賣掉」只是我敷衍劉家均的一個行為跟對話，劉家均沒有交代我賣掉，我之前也沒有賣，他可能認為我在呼攏他或不太想回應他的問題，我當時可能在忙或在開車，所以很簡單回他幾個字，並沒有想要做任何事等語（見原審卷第115頁）；
參酌被告楊家興於本院審理中供稱：拿到咖啡包之前，基於劉家均跟我的對話紀錄，大概會知道那是毒品咖啡包之類的，他有拍照給我看，因為我那時有在吸毒，偶爾有使用過1、2次，所以從包裝上就可以看得出來那是毒品咖啡包等語（見本院卷第212頁），綜觀被告楊家興於警詢、偵查、原審及本院審理中就扣案如附表二編號1所示毒品咖啡包是否為其所有、其是否曾使用毒品咖啡包及其持有該毒品咖啡包之原由等部分供述不盡相同，其前開所述是否屬實，本非無疑。
何況，被告於原審準備程序期日中供稱「我就是想佔為己有」等語，核與上開被告2人間LINE對話紀錄截圖內容不符，自難作為有利於被告楊家興認定之證據。
是被告楊家興之辯護人前開所辯，亦難憑採。
⑷被告楊家興之辯護人又辯稱：依被告2人間LINE對話內容「給我留2包」，可知被告楊家興欲向被告劉家均預訂2包毒品，其身分顯屬買家，賣家與買家屬對向關係被告2人無成立共同正犯之可能云云。
查，觀之前引之被告2人間LINE對話紀錄截圖，雖可知被告楊家興確曾向被告劉家均表示「給我留兩包」一語，而被告楊家興於偵查中亦供稱：我單純只是怕他拿去用會致死的情況，我自己也沒服用過咖啡包，我叫他留下兩包，本來是想自己吃吃看等語（見偵卷第97至98頁）。
然嗣後被告劉家均詢問被告楊家興：「那你那有人會要嗎？」，被告楊家興回稱：「會啊」，被告劉家均即稱：「你要先問，還是跟我拿，我今天會去內湖」，且於其將如附表二編號1所示毒品咖啡包交付予被告楊家興後，更詢問被告楊家興：「幫我賣的什麼樣不是要跟我講」，被告楊家興答：「還沒賣掉啦」，被告劉家均並發字樣為「來人啊，拖出去！！」之貼圖等情，已如前述，顯見被告劉家均係為透過被告楊家興將毒品咖啡包對外販售獲利而將如附表二編號1所示毒品咖啡包交付予被告楊家興，被告楊家興自始未曾向被告劉家均購買毒品咖啡包甚明，故被告楊家興之辯護人僅憑被告2人間LINE對話紀錄內「給我留2包」一語，遽指被告楊家興欲向被告劉家均預訂2包毒品，其身分顯屬買家云云，實非可採。
⑸被告楊家興之辯護人另辯稱：依被告劉家均於偵查中所述，被告劉家均將毒品交給被告楊家興之主要目的在於抵債，亦證以債務清償作為代價之被告楊家興屬買家身分，被告2人無由成立共同正犯云云。
然查，被告劉家均於偵查中固供稱：我不知道該怎麼處理（毒品咖啡包），就問楊家興，我是叫他幫我處理，他就是一直跟我討債，我想說把毒品拿給他處理，要用這件事敷衍他，讓他不要跟我討錢等語（見偵卷第103頁），惟被告劉家均此部分供述，核與其於警詢時供述有違，亦與前引之被告2人間LINE對話紀錄截圖不符，不足採信。
被告楊家興之辯護人僅依憑被告劉家均前開偵查中供述遽認被告楊家興為本案毒品買家身分，而無由與被告劉家興成立意圖販賣而持有第三級毒品之共同正犯云云，不足採信。
⑹被告楊家興之辯護人雖以被告楊家興毒品前科都是吸食毒品，沒有涉及營利販賣毒品之前科，被告楊家興顯知悉販賣毒品之嚴重性，避免販賣之重利；
被告楊家興係空軍官校飛官退休，經濟狀況甚佳，本案所涉毒品咖啡包僅有7包，價值甚微，被告楊家興顯無甘冒重典替被告劉家均販售毒品僅為獲取蠅頭小利之理。
況且，原判決犯罪事實欄並未敘明被告楊家興可以從中獲利多少利益，實難想像被告楊家興於未獲任何利益下、勞心勞力幫被告劉家均販賣毒品，卻致自己陷於重典之危險，故原審所認犯罪事實有違經驗法則；
再依被告劉家均提供之被告2人間LINE對話內容，可知被告2人關係惡劣，亦難想像被告楊家興會甘冒重典而無償幫被告劉家均販售毒品為由，主張被告楊家興並無為被告劉家均販賣毒品咖啡包之意圖云云。
然觀之前引之被告2人間LINE對話紀錄截圖，可知被告2人於案發時並無任何仇隙怨恨，被告楊家興非無可能應被告劉家均之邀而同意為被告劉家均尋覓毒品咖啡包之買家。
至於被告楊家興究竟係因其與被告劉家均間交情、金錢往來或其他因素而同意為被告劉家均尋覓毒品咖啡包之買家，尚無影響被告2人共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行之成立。
被告楊家興之辯護人此部分所辯，洵不足採。
⑺末被告2人及其等辯護人辯稱：本案並未從被告楊家興之手機中查得販毒之相關資訊，且被告楊家興實際上無販毒之行為，故被告兩人均無販賣之意圖云云。
惟查，本院依憑上開證據據以認定被告2人係共同基於販賣以營利之意圖而持有如附表一編號1、附表二編號1所示之毒品，並非以被告2人實際著手銷售毒品或是刊登廣告之行為，而認定被告2人之主觀犯意，倘被告楊家興已實行對外銷售，或是向外行銷，應係著手販賣第三級毒品犯行，非僅構成意圖販賣而持有第三級毒品犯行。
是被告2人及其等辯護人上開所辯，自屬無據，亦不得僅憑被告楊家興未為出售或是刊登廣告之行為，而為被告2人有利之認定。
㈣綜上所述，被告2人前開所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告2人犯行均堪予認定，應均予依法論科。
二、論罪：㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有。
是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡被告2人間就上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應皆為共同正犯。
三、上訴駁回之理由：原審審理結果，認被告2人犯上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利而持有本案毒品，欲伺機販售予他人，無視於上開毒品泛濫將對他人身心健康與社會治安產生深遠之負面影響，實屬不該，另審酌被告2人均有前科之素行，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，兼衡被告劉家均具有高職肄業之教育程度、未婚、無子女、入所前從事石材美容跟油漆、月收一開始約2至3萬元之生活家庭狀況，被告楊家興具有大學畢業之教育程度、離婚、育有1個未成年子女，由前妻照顧、入所前從事uber、月收入約4萬元之生活家庭狀況等一切情狀，各量處有期徒刑3年6月；
並就沒收部分說明：⒈扣案附表一編號1、附表二編號1所示之物，分別係被告2人為本件意圖販賣而持有第三級毒品犯罪後遭查獲之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
至鑑驗用罄之第三級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收；
⒉扣案附表一編號2、附表二編號2所示之物，分別係被告2人所有之物，且均係用以聯繫本案之用，業據被告2人於原審準備程序時陳述在卷，分別供被告2人本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
是被告2人猶執前詞否認犯罪，上訴指摘原審判決不當云云，均為無理由，應均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
編號 物品 數量 備註 1 第三級毒品咖啡包 1包 淨重2.7040公克，取樣0.1007公克鑑驗，驗餘淨重2.6033公克 2 三星廠牌、型號A32之手機 1支 IMEI碼：000000000000000
附表二：
編號 物品 數量 備註 1 第三級毒品咖啡包 7包 ⒈驗前總淨重約17.34公克，隨機取樣0.34公克鑑驗用罄，驗餘總淨重約17公克 ⒉純度約8％，依據抽測純度值，推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.38公克 2 蘋果廠牌、型號IPHONE 11之手機 1支 IMEI碼：000000000000000
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