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臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第375號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 蔡嘉強
姚世奇
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第645號，中華民國112年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第17780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡嘉強對黃靜如犯三人以上共同詐欺取財罪部分所處之刑及定應執行刑，暨姚世奇刑之部分（含定應執行刑），均撤銷。
前開撤銷部分，蔡嘉強處如附表一編號一本院宣告刑欄所示之刑；
姚世奇處如附表二本院宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
其他上訴（即蔡嘉強對莊淑媛犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分所處之刑）駁回。
上開蔡嘉強撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹月。
理 由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
本案僅檢察官就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷第136頁），是本院上訴審理範圍應以此為限，合先敘明。
二、被告蔡嘉強就原判決事實（下稱事實）一、㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，及刑法第216條、第210之行使偽造私文書罪，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪；
事實一、㈡所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、行使偽造特種文書罪，及行使偽造私文書罪，應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。
又被告姚世奇就事實一、㈠所為，係犯之三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造特種文書罪及行使偽造私文書罪，應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪；
事實一、㈡所為，係犯三人以上共同詐欺取財未遂罪、行使偽造特種文書罪及行使偽造私文書罪，應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。
蔡嘉強、姚世奇（下稱被告2人）所犯2罪應予分論併罰，業經原判決認定在案。
三、加重減輕其刑之理由㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，以為是否論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。
又累犯者所以須加重其刑之理由，乃因行為人先前所犯之罪（前罪），歷經案發、偵查、審判、判決、徒刑之執行後，理應感受到事件之嚴重性與自己之非行過錯，進而產生較諸一般人更為強烈、不再犯罪之正向增強動機，而能教化遷善、復歸社會，然行為人竟於「前罪之徒刑」執行後，一定期間內再度故意犯有期徒刑以上之後罪，足見其對於刑罰之反應力薄弱、執行徒刑之教化改善效果不彰，以行為責任觀之，累犯者較諸未曾受徒刑執行之初犯者，顯有更高之非難可能性，故累犯之加重處罰，有其刑事政策上之意義。
然而，再犯之原因眾多、行為人之人格與資質不同，未必均可以其刑罰之反應力薄弱、執行徒刑之教化改善效果不彰一概論之，且對累犯加重其刑，亦非無可能產生特別預防邊際效應遞減、甚至有違罪責相當原則之情形，故司法院釋字第775號解釋即認累犯者不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，違反憲法上之罪刑相當原則、比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，於有關機關依該解釋意旨完成修法前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
是本諸前述累犯加重之法理及司法院釋字第775號解釋之意旨，事實審法院於具體斟酌前罪之性質（故意或過失）、前罪執行之情形（係入監服刑或易刑處分、入監執行之時間久暫、在監表現）、前罪執行完畢與後罪之時間差距、前後罪之犯罪類型是否相似、再犯之原因等，認為尚無於處斷刑層次依刑法第47條第1項規定加重本刑之必要，而認於宣告刑層次列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項即可，若無逾越法定刑之範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，尚不能任意指為違法（最高法院112年度台上字第3523號判決參照）：⒈關於蔡嘉強部分，起訴書犯罪事實第一段係記載「蔡嘉強前有多項毒品前科，最後一次因違反藥事法案件，於民國111年2月13日執行完畢，其後復因涉嫌擔任詐欺車手案件，於112年6月19日經臺灣新北地方法院裁定羈押，於同年7月27日甫釋放，目前亦有多筆詐欺案件，分別由臺灣高雄地方法院及臺灣新北地方法院審理中」等旨，經查：⑴上開所稱「多項毒品前科」及「違反藥事法案件」究何所指，固有未明。
惟案經原審判決後，檢察官已於上訴書指明係指蔡嘉強「因違反毒品危害防制條例經臺灣高雄地方法院以109年度簡字第1585號判處有期徒刑6月，及因違反藥事法經同院以110年度簡字第1169號判處有期徒刑6月，復經同院以110年度聲字第2322就上開2罪定應執行刑為有期徒刑10月」，並引用全國刑案紀錄查註表及本院被告前案紀錄表為證（見本院卷第24頁），而蔡嘉強對於此亦無爭執（見本院卷第205頁），且上開前案執行完畢（即111年2月13日）與本案犯罪時間（即112年10月10日）相隔未逾5年，固符刑法第47條第1項之累犯要件。
⑵惟經比較上開前案與本案之犯罪事實，可知前案係犯施用第二級毒品及轉讓禁藥罪，與本案2罪之犯罪手法、侵害法益迥然不同，且前案之犯罪日期（即108年6月17日、109年1月16日）與本案（即112年10月10日）間隔至少3年8月。
又前案所處之刑分別為得易科罰金及易服社會勞動，惟均係入監服刑執行完畢（前者於110年3月5日執行完畢後，經法院與後者合併定應執行刑為有期徒刑10月，並於111年2月13日執行完畢）。
另依蔡嘉強於原審時稱：我在112年7月27日停止羈押獲釋後，有找工作賺錢並做到112年10月，後來是因為「味全」、「園長」集團裡面有一為叫「鑫哥」的人借錢給我，沒有算我利息，我還清後，他問我可否幫他當車手，我才在112年10月10日犯下本案等語（見原審卷第58頁），與上開前案犯罪及執行間並無任何共通性，自難僅因本案係在前案執行完畢後5年內所為，逕認蔡嘉強於刑罰之反應力薄弱，而有加重其刑之必要。
⑶至起訴書及上訴書雖另敘明蔡嘉強於111年2月13日前案執行完畢後，先因擔任詐欺車手案件於112年6月19日經臺灣新北地方法院裁定羈押，甫於同年7月27日釋放，目前亦有多筆詐欺案件，分別由臺灣高雄地方法院及臺灣新北地方法院審理中，竟猶不知悔悟，再於同年10月10日為本案犯行，顯見其法律遵守意識仍有不足，對於刑罰之反應性薄弱云云，然不論是被告因涉嫌擔任詐欺車手案件經臺灣新北地方法院裁定羈押後，再經檢察官偵查終結提起公訴而繫屬同院之案件（案號為112年度金訴字第1029號，見本院卷第67頁），抑或另經檢察官提起公訴而繫屬於臺灣高雄地方法院之案件（案號為113年度金簡字第49號，見本院卷第69頁），均仍在法院審理中，顯與刑法第47條第1項前段之「受徒刑之執行完畢」要件不符，本即不得作為論累加重之前案執行事實。
至被告縱曾於112年6月19日經臺灣新北地方法院裁定羈押，並於同年7月27日釋放，仍與累犯加重與否之審查無關，遑論據為蔡嘉強不利之認定，附此敘明。
⒉關於姚世奇部分，起訴書犯罪事實第一段係記載「姚世奇前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以110年度金簡字第90號判處有期徒刑4月，並於112年2月21日執行完畢，且至今仍有多筆詐欺案件，分別由臺灣高雄地方法院及臺灣桃園地方法院審理中」等旨，經查：⑴檢察官就姚世奇有上開前案執行事實，係引用全國刑案紀錄查註表及本院被告前案紀錄表為證（見本院卷第24頁），姚世奇對於此亦無爭執（見本院卷第205頁），且上開前案執行完畢（即112年2月21日）與本案犯罪時間（即112年10月10日）相隔未逾5年，已符刑法第47條第1項之累犯要件。
次經比較上開前案與本案之犯罪事實，可知前案係犯幫助洗錢罪（見本院卷第165至169頁），與本案2罪之犯罪手法及侵害法益有部分（指對被害人行使詐術致其陷於錯誤而交付錢財）雷同，且其前案雖得易科罰金，惟係於112年2月21日入監服刑執行完畢，其執行完畢與本案犯罪日期僅隔8月，可見其因前案入監服刑執行完畢後，本應對其過去幫助詐欺他人財物及洗錢犯行痛改前非，卻反而加入詐欺集團擔任把風查看工作，足見其對於刑罰之反應力薄弱、執行徒刑之教化改善效果不彰，以行為責任觀之，顯有更高之非難可能性，應依刑法第47條第1項加重其刑。
⑵至於起訴書雖另載姚世奇「至今仍有多筆詐欺案件，分別由臺灣高雄地方法院及臺灣桃園地方法院審理中」等旨，然檢察官於上訴時既未將此引為論累加重之依據（見本院卷第24頁、第206頁），本院自不得逕依職權予以調查審認，附此敘明。
㈡按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。
被告2人均已著手於事實一、㈡所示犯罪行為之實行，惟因莊淑媛即時察覺異狀並配合員警埋伏當場查獲，因而未遂，屬未遂犯，爰就此部分依法減輕其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。
查蔡嘉強於本院時稱：黃靜如部分，是我被抓到後，主動向警方供出，才能查獲等語（見本院卷第205頁），核與被害人黃靜如於警詢時稱：我於112年10月10日，在新竹市○區○○路00號把新臺幣（下同）30萬元交給「投資專員」後，接獲警方電話，警方向我表示有抓到「詐騙車手」，車手向警方表示有另外涉案，另一案被害人姓名為黃靜如，在城隍廟附近賣地瓜，故警方聯繫到我，問我今天12時快13時是否有進行投資，我向警方表示有，交付金額為30萬元；
跟我進行面交取款之人大約180公分左右，有地中海禿頭，就是編號1（按即蔡嘉強）等語（見偵字卷第88頁）相符，堪認蔡嘉強確係在員警尚未查覺其對黃靜如詐欺取款前，即主動告知上情並願接受裁判，符合前引自首要件，爰就此部分依法減輕其刑。
㈣蔡嘉強於偵查、原審及本院時均自白犯參與犯罪組織犯行，雖符組織犯罪防制條例第8條第1項規定，惟因屬輕罪之減刑事由，僅得作為量刑審酌因子。
四、撤銷改判（即蔡嘉強對黃靜如犯三人以上共同詐欺取財罪部分所處之刑及定應執行刑，暨姚世奇刑之部分）之理由 ㈠原判決就蔡嘉強對黃靜如犯三人以上共同詐欺取財罪部分暨姚世奇部分予以處刑，固非無見。
惟其未及審酌檢察官上訴時已補充姚世奇應依刑法第47條第1項加重其刑之理由，因而未依法對姚世奇加重其刑，亦未及審酌蔡嘉強於本院時供稱其有上開自首之事實，因而未依法就其對黃靜如犯三人以上共同詐欺取財部分犯行減輕其刑，均有未恰。
檢察官就蔡嘉強部分指摘原判決未依刑法第47條第1項加重其刑云云，固無理由（理由詳如前述）。
然原判決既有上揭未洽，仍應由本院就原判決此部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值壯年，竟不思循正當方式獲取金錢，反加入詐欺集團而為本案詐欺犯行，造成黃靜如受有30萬元之金錢損害，至於莊淑媛部分雖因即時察覺異狀而未受金錢損害，但仍已破壞社會秩序，應予相當程度之非難，另考量被告2人犯後均坦承犯行（含自白參與組織及洗錢部分），態度尚屬良好，惟仍未與黃靜如調解並賠償其所受損害，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手法及參與犯罪之程度（蔡嘉強為車手，姚世奇為把風查看）、前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就蔡嘉強量處附表一編號一本院宣告刑欄所示之刑，及就姚世奇量處附表二本院宣告刑欄所示之刑，並審酌被告2人2次犯行之犯罪手法壘同、時間相近，責任非難重複之程度較高等一切情狀，就蔡嘉強上開撤銷改判及後述上訴駁回所處之刑，暨姚世奇上開撤銷改判之刑，分別定應執行刑如主文所示（蔡嘉強部分見主文第4項，姚世奇部分見主文第2項）。
五、上訴駁回（即蔡嘉強對莊淑媛犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分所處之刑）之理由 原判決就蔡嘉強對莊淑媛犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分所處之刑，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，其量刑尚屬妥適，且檢察官上訴意旨就此部分指摘原判決未依刑法第47條第1項加重其刑云云，尚無可採，已如前述，是其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一（蔡嘉強部分）
編號 犯罪事實 原判決論罪 原判決宣告刑 本院宣告刑 一 原判決事實一、㈠ 犯三人以上共同詐欺取財罪 有期徒刑1年3月 有期徒刑9月 二 原判決事實一、㈡ 犯三人以上共同詐欺取財未遂罪 有期徒刑9月 （上訴駁回） 附表二（姚世奇部分）
編號 犯罪事實 原判決論罪 原判決宣告刑 本院宣告刑 一 原判決事實一、㈠ 犯三人以上共同詐欺取財罪 有期徒刑1年2月 有期徒刑1年3月 二 原判決事實一、㈡ 犯三人以上共同詐欺取財未遂罪 有期徒刑8月 有期徒刑9月
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