臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,406,20240409,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第406號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 劉原羽



上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第522號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第9530號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、經本院審理結果，認為原判決對被告劉原羽為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：依被告與證人吳瑩雲所述，證人至艾菲爾美容生活館（下稱本案美容店）應徵時，係由被告單獨面試證人，且證人在該店上班期間，除被告外，並未見過其他工作人員，也未曾聽聞被告所辯該店實際經營者「朱世蓓」之名，足見被告為本案美容店實際負責人或現場負責人。

又依被告與證人所述，雙方面試時，被告完全沒有針對證人之按摩技術、能力進行詢問或考核，也未如一般正常按摩店面試應徵者時，通常會讓應徵者進行試按以瞭解其按摩技術、能力是否充足，僅簡單告知工作規則及報酬後就直接錄取證人，且被告亦未如一般正常按摩店錄取人員後，通常會定期或不定期安排訓練、觀摩以提升按摩人員之按摩技術、能力，顯見被告根本不在意證人「會不會按摩」，其主觀上對於「證人極有可能與客人從事性交易」及「證人與客人為性交易之行為有助於提升本案美容店來客率與業績」等情具有相當認識。

再者，依證人所述，乃因一時缺錢，方前往本案美容店應徵，倘證人欲短時間內快速賺錢填補資金缺口，確有可能趁每日接觸客人之短暫機會，主動積極詢問客人是否欲從事性交易，則證人所證本案係其第1次與客人談及性交易等語，顯有疑義；

況證人先前曾於其他美容店從事性交易遭員警查獲，其應知悉若私下從事性交易會讓店家負責人被移送法辦，遭店家辭退而失去工作賺錢機會，證人應無可能在未向店家即被告告知之前提下，甘冒再次遭員警查獲、失去工作之風險而瞞著被告私下進行性交易。

另被告於民國107年間，即因擔任美容店負責人而涉犯妨害風化罪嫌，該案雖經檢察官為不起訴處分，然被告歷經該案偵查程序，應可知悉何種行為可能觸法，且擬定防免按摩人員與客人從事性交易之各項積極有效措施，但本案被告除單純要求證人在人事資料表上簽名外，被告並未有任何積極有效之防免行為，甚且對證人之按摩技術、能力毫不在意，足見被告主觀上對於「證人會與客人從事性交易」乙事，不但具有相當程度之認識，且對於此事之發生並未違背其本意，反有藉助此事提升本案美容店來客率與業績之意，堪認被告有容留按摩人員與客人為猥褻行為之不確定故意及營利之不法意圖。

原判決認事用法尚嫌未恰，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。

再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。

此外，在我國刑事訴訟法上，被告並無自證無罪之義務。

是如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482號、30年上字第1831號判例意旨參照）。

經查： ㈠證人吳瑩雲於原審審理中證稱：我於112年5月4日到艾菲爾美容生活館上班，面試我的就是在庭之被告，我在該店，按1次是40或45分鐘，費用是店家收的，我們是當天結算，後面才拆帳，我6他4，都是被告結算；

而我在美容館工作期間，按摩館1天的客人人數是2至4位，都是按摩，沒有性交易，店家也沒有提供保險套；

112年5月8日有喬裝男客之警員到該美容館消費，這次是因為警察有問，我才有說可以加500元做性交易的服務，這金額是通常之價碼，因為我在之前的美容店有從事過性交易等語（見原審卷第59、62至64頁），是依證人前揭證述內容，可知其在艾菲爾美容生活館之工作內容係提供客人按摩服務，該部分費用是由櫃檯收取事後分帳，而112年5月8日係因喬裝男客之警員問起，方以上開代價進行「半套」性交易；

參以卷存現場錄音譯文所載：「警員：你這邊價格有調整嗎？」、「證人：價格還是一樣。」

、「警員：剛剛櫃檯跟我說1小時一千塊」、「證人：對呀」、「證人：我們店家沒有在做那個」、「警員：你能給我什麼？」、「證人：做個半套，按摩的時候幫你做個半套」、「警員：阿，那你這樣要多收多少？」、「證人：我的話，我因為沒有很厲害，就收個五百塊好了。」

、「證人：五百給我，其他給櫃檯。」

、「警員：一千給櫃檯。

多的五百是你自己的」、「證人：這跟店家沒有關係，五百塊錢跟店家沒有關係。」

等語（見偵卷第10頁），足見證人已明確向員警表示「該店沒有做性交易」，「我自己能提供」半套，該「500元歸自己跟店家沒有關係」一情，核與其前揭證述相互吻合，益徵證人前述其與喬裝男客之警員之「半套」性交易為其個人行為，並非該店或被告之要求等語，尚非子虛。

再者，依前揭現場錄音譯文所示，員警第一時間向被告詢問服務內容、收費標準時，被告亦稱：「1小時一千塊，全指油壓」一語甚明（見偵卷第10頁），已難認被告有容留按摩人員與男客為猥褻行為以營利之處；

又觀諸被告提出之證人之人事資料表，亦記載「本人吳瑩雲自願在艾菲爾美容生活館，服務期間，絕對遵守下列協議，否則無異議接受免職：…二、在店時，嚴禁色情交易及索取（詐騙）金錢」等語（見偵卷第51頁），難謂被告毫無防免按摩人員與客人從事性交易之措施。

此外，綜觀全卷資料，亦未見本案美容院內已有多次性交易行為之情。

從而，本案並無積極證據證明被告事前知悉或預見證人將在該址為前揭性交易之行為，自難認被告有何圖利容留猥褻行為之故意或未必故意。

揆諸前揭說明，縱使被告於面試、應徵按摩人員之過程中未對按摩人員之技術及能力加以考核，亦難逕論被告確有圖利容留猥褻之犯行。

㈡綜上，本案尚難對被告逕以圖利容留猥褻罪相繩。

原審對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測或擬制之方法，逕為不利於被告之認定。

檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所稱上開犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官陳郁仁提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日