臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,434,20240313,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第434號
上 訴 人
即 被 告 蔣國暐


選任辯護人 卓品介律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字879號中華民國112年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第19904號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔣國暐明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品，非經許可，不得持有及販賣，竟基於非法販賣第3級毒品以營利之犯意，於民國111年11月4日22時許，在位於桃園市○○區○○路0段000號之「7星國際汽車旅館」某房間內，以新臺幣（下同）1萬2千元之代價販售含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（橘色愛馬仕包裝，以下稱愛馬仕毒品咖啡包）共40包予劉紫綺，並由劉紫綺以轉帳2千元至蔣國暐所指定彰化商業銀行帳號00000000000000帳戶(下稱彰化銀行帳戶)方式支付價金，餘款1萬元則由劉紫綺賖欠而改日支付，之後劉紫綺與友人飲用其中5包而僅餘35包。

嗣因劉紫綺及其友人徐伯維於同年11月5日21時50分許，在桃園市○○區○○路0段000號前為警查獲徐伯維持有上開愛馬仕毒品咖啡包之其中10包（劉紫綺、徐伯維2人所涉販賣第3級毒品等部分，另案由檢察官提起公訴），復徵得劉紫綺之同意後，警方於同日22時20分許至劉紫綺付費使用之桃園市○○區○○路0段000巷0號「峇里島汽車旅館」311號房進行搜索，進一步查獲其餘愛馬仕毒品咖啡包25包及如附表編號1至3、5至8所示之物，始循線查悉上情

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

查另案被告劉紫綺於警詢之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告之辯護人已於本院準備程序中主張上開審判外之陳述，並無證據能力（參見本院卷第64頁），則依上開刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，另案被告劉紫綺於警詢之供述，並無證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。

所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據，且此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、第5027號判決意旨可資參照）。

查證人即另案被告劉紫綺於112年5月24日檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結(參見偵卷第87頁之結文)，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，查無顯然不可信之情況，復於原審審理時到庭接受交互詰問，使被告及其辯護人行使反對詰問權，則揆諸前揭說明，證人劉紫綺於112年5月24日檢察官偵查時之證詞，應認具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（除前述之外)，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（參見本院卷第64-65頁），且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議(參見本院卷第77頁至第83頁)，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

四、至於本判決有罪部分所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固供承確有於上開時地與劉紫綺見面，並有收受劉紫綺所轉帳2千元款項之事實，惟矢口否認有何販賣愛馬仕毒品咖啡包40包予劉紫綺之犯行，辯稱：我是跟劉紫綺在旅館一起開房間，她有轉帳2千元給我，但不是毒品買賣，而是一起開房間的錢等語；

辯護人則為被告利益主張：證人劉紫綺於警詢時、偵查中及原審審理時之指證前後不一，扣案之手機對話內容語意不明，均無法證明被告有販賣毒品咖啡包之犯行等語。

二、經查：

(一)證人即另案被告劉紫綺於111年11月5日22時20分許，在桃園市○○區○○路0段000巷0號「峇里島汽車旅館」311號房內，為警搜索查獲其持有如附表所示之毒品一情，除業據其於偵查中及原審審理時指證明確外(參見偵卷第111-112頁、第83-85頁、原審卷第59頁)，並有新北市政府警察局新莊分局查獲毒品鑑驗證明書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書(受執行人:劉紫綺)、內政部警政署刑事警察局鑑定書111 年12月26日刑鑑字第1117051035 號、臺北榮民總醫院111年12月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢㈣附卷可稽（參見偵卷第47頁、第103-109頁、第31-32頁、第33-39頁），自堪信屬實，核先敘明。

(二)又被告確有於上開事實欄所示時間前往「7星國際汽車旅館」某房間內與劉紫綺見面，其後又收受劉紫綺以轉帳方式所支付之2千元匯款一節，除業據被告於本院審理時供承不諱外（參見本院卷第79頁)，並經證人劉紫綺於偵查及原審審理時證述明確（參見偵字卷第83-85頁、原審卷第61-62頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、網路轉帳交易明細截圖等在卷足憑（參見偵字卷第27-29頁、第41-44頁），是此部分事實應堪予認定。

三、至被告雖一再否認犯行，並以前詞置辯，惟查：

(一)證人劉紫綺於112年5月24日偵查中已明確具結證稱：「(檢察官問：你在警局說你跟蔣國暐用12000元買咖啡包40包，先付2000元，尚欠10000元，是否屬實？)應該是，我有點忘記了。」

、「(檢察官問：去年11月的事情，這麼快就忘記了？)我記得有這樣的事情，應該沒錯。」

、「(檢察官問：《提示與蔣國暐對話紀錄》是否當次交易的對話？)是 。」

、「(檢察官問：你跟蔣國暐認識，是因為他在賣咖啡包所以認識？)記得是朋友介紹認識的，但是我是朋友介紹認識之後才知道他有在賣咖啡包。」

、「(檢察官問：剩下的1萬元有付給蔣國暐？)沒有。」

等語(參見偵卷第84頁)；

嗣於原審審理時亦進一步具結證稱：「(檢察官問：《請求提示同卷41頁LINE對話紀錄》這是何人的對話紀錄？)我跟被告的，我是右邊的對話框。」

、「(檢察官問：對話裡提到被告跟你說『有一捆是八朵花，其他都是十朵綁一束』是何意思？)應該是咖啡包的術語，八朵是八包，一束就是一捆。」

、「(檢察官問：你說『算40個可以嗎』是何意思？)就是我跟被告要40包。」

、「(檢察官問：當天有無跟被告拿毒品？)有。

」、「(檢察官問：有無付被告錢？)好像有，但金額忘記了。」

、「(檢察官問：你後來跟被告買咖啡包的錢有無還清？)沒有。」

、「(檢察官問：你是否記得還欠被告多少錢？)應該就欠1萬。」

、「(檢察官問：1萬2000元扣掉1萬所餘的2000元就如同剛才的匯款紀錄一樣？)應該是。」

等語(參見原審卷第61-62頁)，則證人劉紫綺於偵查中及原審審理時所指證其以1萬2千元之代價向被告購買愛馬仕毒品咖啡包40包，先匯款2千元支付，尚欠1萬元之事實，先後證述之主要情節大致相符，參酌被告於警詢及原審審理時一致供承其與證人劉紫綺並無任何仇恨或糾紛等語(參見偵卷第10頁、原審卷第36頁)，已難率予否認證人劉紫綺所為上開證詞之真實性。

(二)又按毒品交易雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品取得者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與取得毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據(最高法院102年度台上字第1566號判決意旨參照)。

則觀諸被告與證人劉紫綺所一致供承真實性之通訊軟體LINE對話內容，被告於111年11月4日到達7星國際汽車旅館之前，先向劉紫綺詢問確認所在房號及車庫內有無車輛，並隨即提供彰化銀行帳戶予劉紫綺作為轉帳之用，之後劉紫綺即向被告詢問：「哪裡幾個」，被告答以：「38」，劉紫綺原回稱：「好」，並由被告說明：「有一捆是8朵花，其他都是10朵綁一束」，此間劉紫綺又提及：「算40個可以嗎?40*250=10000」，被告則拒絕稱：「不行，這樣我是賠錢」、「12是你昨天算的，下次請妳可以，講好的要照著走」，劉紫綺答稱：「好」等語，此有被告與劉紫綺2人間之通訊軟體LINE對話翻拍照片在卷為憑（參偵卷第41-43頁），由是可知，不僅其對話內容語意明確、大致完整，並核與上開證人劉紫綺於原審審理時證稱：對話中提及有一捆是八朵花，其他都是十朵綁一束，應該是咖啡包的術語，八朵是八包，一束就是一捆，算40個可以嗎，就是我跟被告要40包等語，相互吻合，自得以作為證人劉紫綺於偵查中及原審審理時所為證詞之補強證據，益見證人劉紫綺所證述內容非虛，堪值採信。

是辯護人猶主張本案僅有證人劉紫綺所為之單一指證，且LINE對話紀錄語意模糊，均不足以證明被告有本案販賣毒品之犯行，尚非有據。

(三)至證人劉紫綺於112年4月18日偵查中固曾供稱：「(檢察官問：25包的橘色愛馬仕包裝是你所有？）是，這也是客人送給我的。

詳細時間、地點我不確定，應該也是在11月5日前一週拿到的，地點也是桃園區某汽車旅館，但是是不同客人、不同時間等語（參見偵卷第111-112頁）；

嗣於原審審理時又一度證稱：(檢察官問：《請求提示偵卷41頁反面匯款紀錄》這是誰匯款給誰的匯款紀錄？）我匯給被告的，好像是房間的錢，但我忘記誰先付房間錢」、「(檢察官問：這2000元用途為何？）應該是房間的2000元等語（參見原審卷第61頁），而與證人劉紫綺所為上開於偵查中及原審審理時之證詞有所不符，然查： 1、證人劉紫綺係於111年11月5日22時20分許，在桃園市○○區○○路0段000巷0號「峇里島汽車旅館」311號房內，為警搜索查獲其持有如附表所示之多種毒品，警方始循線查獲被告涉有本案販賣愛馬仕毒品咖啡包予劉紫綺一情，業如前述，則依附表所示證人劉紫綺為警查獲時所持有之毒品，除與本案有關之愛馬仕毒品咖啡包共計35包(含其友人徐伯維所持有之10包)外，另有大麻1包、含第2級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第3級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮等成分之錠劑1包、含第2級毒品甲基安非他命及第3級毒品硝甲西泮等成分之綠色粉末1包、含第3級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之黃色粉末1包、含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之粉色包裝咖啡包2包、含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之摩卡咖啡包裝咖啡包2包及愷他命3包等物，其種類及數量甚多，而證人劉紫綺於該次偵查中實係以「被告」身分應訊，則證人劉紫綺或為脫免其自不同毒品上游分次取得不同種類之毒品所涉較重之罪責，或因其所持有毒品種類及數量複雜而不復清楚記憶，乃於該次偵查中虛偽或錯誤供稱：該些愛馬仕毒品咖啡包25包，也是客人送給我的等語，尚難認有何違反一般常理之處；

況且，證人劉紫綺於112年5月24日偵查中改以證人身分具結後已明確解釋證稱：「其他的毒品確實是不同的客人在不同的時間給我不同的毒品，但蔣國暐的部分我今天的陳述沒錯，蔣國暐的部分確實是我用12000跟他買了40包，但是我還有1萬元沒給他。」

等語(參見偵卷第85頁)，堪信其該次證詞係於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且以具結擔保其供述之真實性，應較為可採，是尚難僅以證人劉紫綺於先後長達半年以上之偵查期間中曾有部分情節指證不一之情事，即逕認證人劉紫綺所為之證詞全不可採信。

2、又證人劉紫綺於原審審理時固曾證稱：那2000元之用途，應該是房間的2000元等語，然其經檢察官詰問由何人先付房間錢一事，則係證稱：「我忘記誰付房間錢」等語，若非被告先支付房間費用，何以證人劉紫綺要匯款2千元予被告作為房間費用，是證人劉紫綺此部分證詞前後矛盾、語焉不詳，已不足採為被告有利之認定；

又證人劉紫綺於原審審理時既已明確證稱： LINE對話中提及 「有一捆是八朵花 ，其他都是十朵綁一 束 」、「算40個可以嗎」是指咖啡包的術語，我跟被告要40包咖啡包等語，業如前述，則依上開通訊軟體LINE對話紀錄所示之時序，證人劉紫綺係於雙方提及「八朵花」、「十朵花」、「40個可以嗎」、「所以給你12000?」等語，並於最後向被告允諾稱：「好」一語之後，隨即傳送已匯款2千元至彰化銀行帳戶內之轉帳明細截圖予被告，並補充稱：「先給2000，差10000」等語，足認該筆2千元之匯款與其所證述之毒品交易金額相關，顯非支付房間之費用甚明；

更何況，證人劉紫綺隨後於原審審理時亦明確坦言證稱：我當日有向被告拿毒品，好像有付錢，但金額忘記了，後來跟被告買毒品咖啡包的錢沒有還清，應該欠1萬元，1萬2千元扣掉1萬元所餘之2千元，就如同匯款紀錄2千元等語，堪信證人劉紫綺於原審審理時雖一度改口證稱該筆匯款2千元係支付「房間費用」一情，無非一時為被告卸責之詞，自難以輕信，亦不能憑此即謂證人劉紫綺之指證有何反覆不一之瑕疵存在。

3、準此，則辯護人猶一再主張證人劉紫綺於偵審中之證述內容反覆矛盾且與常情不符而有重大瑕疵，均非可採。

(四)此外，被告於警詢時供稱：劉紫綺轉帳給我的2千是開房間的費用等語（參見偵字卷第12頁)；

其後於偵查中又供稱：當時開房間吃喝玩樂，錢由我們共同分擔，她轉2千元給我就是他「分擔」2千元的意思等語(參見偵卷94頁）；

嗣於原審審理時又供稱：我沒有拿劉紫綺的錢等語（參見原審卷第62頁），先後說詞反覆不一，已難以採信。

又被告於警詢時原已坦承其與劉紫綺在通訊軟體LINE對話中所提及「算40個可以嗎」、「所以給你12000?」等語，係指劉紫綺欲購買毒品之意，並辯稱：劉紫綺是向他人購買毒品，但聯絡不到那個人，我只是幫忙轉答等語（參見偵卷第13頁)，然於偵查中改稱：對話的意思，我有點忘記，劉紫綺是要我幫他買要「用」的東西，後來我也沒有買等語(參見偵卷第94頁)，嗣於原審審理時又辯稱：我記得是要替劉紫綺買「吃」的，但買什麼零食，我已經不記得了等語（參見原審卷第37頁），由是可知，被告就其收受該筆2千元匯款之用途，以及於上開時地究係欲幫劉紫綺購買何種物品，前後供述之情節自相矛盾，適足徴其所為上開辯解，無非俱為一時卸責之詞，委不採信。

四、另按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。

從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。

是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決意旨參照）。

況且，毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告於本案行為時不僅為智識正常之成年人，且其先前已有施用、持有毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，則其對於毒品價格昂貴，取得不易，及毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪行為，法律就此設有重典處罰各情當知之甚詳，豈有可能在無利可圖之情況下，甘冒風險先將其本身所持有之毒品轉讓予他人，而使自己欲施用時又需對外購入，一再任由他人賺取利潤之理，參酌被告與證人劉紫綺於上開通訊軟體LINE對話中，被告曾向證人劉紫綺明確表示：「不行這樣我是賠錢」等語(參見偵卷第41頁)，益見被告確有從中賺取買賣價差牟利之意圖，依上開判決意旨，應可認定其係出於營利意圖而為之。

五、綜上所述，被告上開所辯及辯護人之主張，俱不足為採，是以本案事證明確，被告上開販賣含有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之犯行，堪予認定，應依法論科。

六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。

又被告意圖販賣而持有第3級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。

參、維持原判決之理由：

一、原審判決以被告本案所為販賣第3級毒品罪之犯行，罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利、朋友間之感情利益，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令而販賣第3級毒品予其友人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，實無足取，且其於犯後矢口否認犯行，嗣經審理程序進行，仍避重就輕辯稱其對話內容實係為友人購買零食，而非販賣毒品咖啡包等情節，犯後態度不佳，另考量其於本案所販賣之毒品數量非微，兼衡被告於警詢中自陳高中畢業之智識程度、職業為司機、家庭經濟狀況勉持及被告之犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，且進一步說明本案並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，難認被告犯罪有可憫恕之情事，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，以及就被告所獲取之犯罪所得2千元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，業已具體說明其理由及法律依據。

以上經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、從而，被告及辯護人猶持前詞而提起上訴，惟其所辯及主張之諸節俱不足為採，業經本院論述如前(詳如理由欄三)，是以本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳一凡偵查起訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 戴嘉清
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

【附表】
編號 查扣物品名稱及數量 1 第2級毒品大麻1包（淨重0.0915公克） 2 含第2級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第3級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮等成分之錠劑1包（淨重0.2261公克） 3 含第2級毒品甲基安非他命及第3級毒品硝甲西泮等成分之草綠色粉末1包（淨重1.1202公克） 4 含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之橘色愛馬仕包裝咖啡包共計25包（另加計徐伯維所持有之橘色愛馬仕包裝咖啡包10包，共計35包，總淨重71.83公克，純質淨重為8.61公克） 5 含第3級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之黃色粉末1包（淨重2.2747公克，純質淨重0.8030公克） 6 含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之粉紅色包裝咖啡包2包（總淨重3.71公克，純質淨重為0.29公克） 7 含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之摩卡咖啡包裝咖啡包2包（總淨重7.01公克，純質淨重為0.21公克） 8 愷他命3包（總淨重4.3616公克，純質淨重3.6201公克）