臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,46,20240322,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第46號
上 訴 人
即 被 告 簡宗廷



指定辯護人 廖智偉律師（義務辯護律師)
上 訴 人
即 被 告 劉鴻銘


指定辯護人 胡宗典律師(義務辯護律師)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第584號，中華民國112年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第40152號、第40153號、第40154號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本案經原審判決後，被告乙○○、甲○○提起上訴，並於本院準備程序及審理時均言明僅就原判決關於刑的部分提起上訴，其等對於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均不上訴（見本院卷第95至96頁、第133頁），檢察官則未上訴。

是依上揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑的部分。

至本案犯罪事實、罪名及沒收之認定，均如第一審判決書所記載（如附件）。

二、本件刑之加重、減輕事由：㈠上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

㈡被告2人於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

㈢本件有上開刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減。

㈣至於上訴人即被告乙○○於偵查中雖供稱其毒品來源及共犯為「皮蛋solo周」及「邱宏哲」等人，惟檢警迄未查獲「皮蛋solo周」或「邱宏哲」等人，有臺北市政府警察局中山分局民國112年10月6日北市警中分刑字第1123077661號函附卷可參（見原審卷第86頁），核與毒品危害防制條例第17條第1項要件不合，無從適用該規定減輕其刑。

三、經本院審理結果，認原審就被告乙○○、甲○○所犯共同意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品之法定刑加重其刑，再以被告2人於偵審中均自白犯罪，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，先加後減，並審酌被告2人正值青年，本應循正當途徑獲取金錢，竟無視我國杜絕毒品之禁令，與「皮蛋solo周」共同意圖販毒牟利而持有大量毒品，其行為恐助長毒品流通，危害他人身心健康及社會治安，所為實應非難，惟念被告2人坦承犯行，態度良好，兼衡被告乙○○自陳：國中畢業、案發當時工作是禮儀公司、收入約新臺幣（下同）40,000元、當時阿公中風住院、過沒多久就過世、需要喪葬費用、家中經濟狀況是我跟我叔叔一起分攤開銷、每個月又要給前妻跟小孩10,000元、我離婚過又再婚了、需要撫養祖母、堂弟、現在的配偶跟1個3歲的小孩；

被告甲○○自陳：高中肄業、案發當時是做水電，收入約30,000元，需要撫養父親跟祖母、未婚之智識程度及生活狀況（見原審卷第114至115頁），參酌被告2人之素行（本院被告前案紀錄表參照）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，另衡酌被告2人坦承參與犯罪組織犯行（修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段），分別判處被告乙○○有期徒刑2年9月、被告甲○○有期徒刑2年8月，均係以行為人之責任為基礎，考量上開刑之加重、減輕事由，並斟酌刑法第57條所列情狀，且未逾越法定刑度、濫用權限，尚屬妥適。

四、被告乙○○上訴意旨固以：被告乙○○於偵審中就所涉犯行均坦承不諱，請審酌其於行為時僅24歲，年輕識淺，持有毒品之價量非鉅，與一般盤商動輒數百公斤之情形顯有不同，對於社會造成的危害非屬重大，依刑法第59條規定酌減其刑等語。

被告甲○○上訴意旨亦以：被告甲○○坦承全部犯行，依其情節，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，仍有情輕法重之情形，請審酌其年輕、學歷不高、參與犯罪情節輕微，依刑法第59條規定酌減其刑，並考量其犯罪後態度良好，依刑法第57條從輕量刑等語。

惟查：㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

本件被告2人所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品之法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，並加重其刑至二分之一，其等犯行既經認定，原判決量刑時，已均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，先加後減，又敘明無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，各依刑法第57條規定而為衡酌，已如前述，並未逾越職權，亦未違反比例原則。

㈡94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；

二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；

三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。

故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查本案被告2人均為智慮正常之成年人，依其智識程度當知意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品之嚴重性，仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，審酌被告2人經查扣如附件附表編號1至3所示之毒品，光是加總其包數即達78包，驗餘淨重高達180.6564公克，參以被告2人均供稱：扣案如附表編號1至3所示毒品是販賣剩餘的，111年12月8日晚間至9日凌晨有成功販賣第三級毒品愷他命2次等情（見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第40152號卷第150頁、第156頁），顯見被告2人意圖販賣而持有之毒品數量不少，尤其混有二種以上毒品，其成分複雜，對施用者之危險性及致死率較高（毒品危害防制條例第9條第3項立法理由參照），如流通至市面，對於社會治安及國人身心健康危害至鉅，情節嚴重，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。

何況，被告2人所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經適用其中最高級別毒品之法定刑並予加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，核無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認均無再依刑法第59條規定遞酌減其刑之必要。

五、綜上所述，被告2人上訴猶以原判決量刑過重，請求從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減其刑云云而為指摘，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日

附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第584號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街0號4樓
（另案於法務部○○○○○○○執行
中）
指定辯護人 周碧雲律師（義務辯護律師）
被 告 甲○○ 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000號
（另案於法務部○○○○○○○○○○○
執行中）
指定辯護人 張家萍律師（義務辯護律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第40152號、111年度偵字第40153號、111年度偵字第40154號），本院判決如下：

主 文
乙○○共同犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年玖月。
甲○○共同犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬。
扣案如附表編號2、3、4、5所示之物，均沒收。

事 實
一、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮則為同條例列管之第三級毒品，不得任意持有或意圖販賣而持有。
詎乙○○於民國111年12月8日前某不詳時間，透過真實姓名年籍不詳之友人「邱宏哲」（無證據可認為未成年人）結識真實姓名年籍不詳使用通訊軟體Signal暱稱「皮蛋solo周」之人（下稱「皮蛋solo周」，無證據可認為未成年人），與「皮蛋solo周」達成共同販賣毒品牟利之計畫。
甲○○則於同年月8日晚間經乙○○拉攏，亦同意加入與「皮蛋solo周」販賣毒品牟利之計畫。
乙○○、甲○○即均因此基於參與犯罪組織之犯意，參與由「皮蛋solo周」、「邱宏哲」及乙○○、甲○○所組成，以實施販賣第二、三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品等罪為手段，具有牟利性及結構性之販賣毒品犯罪組織，由「皮蛋solo周」擔任控台，負責提供毒品並指揮負責外送之小蜜蜂前往指定地點販賣毒品，乙○○、甲○○則擔任負責外送之小蜜蜂。
二、乙○○、甲○○、「皮蛋solo周」共同基於意圖販賣而持有第二、三級毒品而混合二種以上、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上以及意圖販賣持有第三級毒品之犯意聯絡，先由「皮蛋solo周」於111年12月8日前之某不詳時間，以不詳方式，將附表編號1至2所示之毒品咖啡包及附表編號3所示第三級毒品愷他命，放入車牌號碼000-0000號之自用租賃小客車（下稱系爭車輛）。
嗣於000年00月0日下午某時許，「皮蛋solo周」使用Signal聯繫乙○○，指示乙○○準備駕駛系爭車輛販賣車內毒品予購毒者，並告知毒品售價。
乙○○接獲指示後，即聯繫甲○○一同前往販售毒品。
同日晚上11時許，「邱宏哲」便將系爭車輛駛至乙○○新北市○○區○○街0號住處停放，交由乙○○、甲○○駕駛使用。
嗣乙○○、甲○○即依「皮蛋solo周」之指示，由乙○○負責駕車前往臺北市中山區，甲○○則負責與購毒者點算毒品、現金交易，將系爭車輛內上開毒品，以毒品咖啡包部分每包400元（不分種類）、愷他命部分每公克1,700元、2公克3,300元、3公克4,900元之價格售予購毒者（所涉販賣第三級毒品罪嫌，未據起訴）。
嗣於翌（9）日凌晨1時18分許，乙○○、甲○○駕車行經臺北市○○區○○○路0段000號前，等待與不詳購毒者進行交易時，經警盤查並執行搜索，當場自系爭車輛內扣得如附表所示之物，始查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」
係以立法排除被告以外之人於警詢或調查中所為之陳述，得用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。
上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列。
查另案被告林家緯之警詢陳述對被告乙○○及甲○○2人（下稱被告2人）而言、被告2人的警詢陳述對於彼此而言，依上規定及說明，於被告2人涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就違反毒品危害防制條例之罪，則不受此限制）。
另被告2人於警詢時之陳述，對於各該被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，併此敘明。
二、除前述涉及違反組織犯罪防制條例之罪部分以外，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告2人及辯護人等於本院準備程序均同意有證據能力（見訴字卷第81頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告2人於本院審理時均坦承不諱（見訴字卷第100頁至第117頁），被告乙○○所涉部分，據證人即被告甲○○於偵查中具結後證述明確（見偵卷第156頁至第157頁），被告甲○○所涉部分，據證人即被告乙○○於偵查中具結後證述明確（見偵卷第151頁），另有被告2人自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品採證相片、本案查獲地點附近GOOGLE地圖街景相片、路口監視錄影電磁紀錄暨畫面截圖相片、車牌號碼「RDK-7515」號之車輛詳細資料報表、和雲行動服務股份有限公司112年1月7日和雲字第112010號函及檢附會員註冊資料、和雲行動服務股份有限公司112年3月21日和雲字第112200號函及檢附契約編號H00000000後台紀錄、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1120005794號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心111年12月29日、111年12月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書附卷可稽（見偵字卷第43頁至第51頁、第65頁至第77頁、第115頁、第251頁至第253頁、第333頁至第335頁、第371頁至第376頁），且有如附表編號1至3所示之物扣可資佐證，足證被告2人任意性自白經前開證據補強，與事實相符，堪以採信。
二、按政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。
再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。
況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。
是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。
查被告2人均坦認如擔任小蜜蜂完成毒品交易，皆可獲有報酬等情（見偵卷第18頁、第21頁、第35頁、第頁、第156頁），是被告2人均係為獲取金錢始甘冒重刑風險而為本案犯行，足認被告2人等均確係基於營利之意圖而為本案犯行無疑。
三、又被告2人及「邱宏哲」加入「皮蛋solo周」所發起販賣如附表編號1至3毒品之販毒集團，由「皮蛋solo周」提供毒品、車輛並聯繫毒品交易事宜，再經由被告2人送與不特定買家，並收取價金，顯見該從事販毒以營利之組織已具備3人以上，而被告2人及「邱宏哲」係以「皮蛋solo周」為首，聽命及接受「皮蛋solo周」之調度安排，而有上下隸屬之關係，被告2人並均可獲得報酬，該組織分工均屬明確，已具備「結構性」、「牟利性」，是以，該販毒集團符合「結構性」、「牟利性」等要件，自屬組織犯罪防制條例所規定犯罪組織甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、所犯法條：
㈠扣案如附表編號1、2所示毒品部分，含有如附表「備註」欄所示二種毒品成分，核屬而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之分則加重規定，應分別適用最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑並加重其刑至二分之一。
㈡扣案如附表編號3所示毒品部分，被告2人於警詢、偵查中均供承此部分毒品亦係供兜售所用，且係販賣剩餘之毒品（見偵卷第16頁、第149頁至第152頁、第155頁至第157頁），可見被告2人應係基於販賣意圖而持有如附表編號3所示毒品，是被告2人就附表編號3所示毒品部分，應論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈢是核被告2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第5條第2項、第9條第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪、毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
二、變更起訴法條之說明：
起訴書認被告2人持有如附表編號2所示毒品部分係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌、持有如附表編號3所示毒品部分係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上等罪嫌，容有未洽，業如前述，惟因其基本社會事實同一，本院復已當庭告知被告2人及辯護人上開罪名（見訴字卷第77頁、第101頁），無礙於被告2人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

三、吸收犯之說明：
被告2人持有二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，均為意圖販賣而持有行為之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、共同正犯之說明：
被告2人與「皮蛋solo周」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
五、想像競合：
被告2人均以一持有行為同時犯上開意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，上開意圖販賣而持有毒品之犯行又均與參與犯罪組織罪具有行為局部同一性，經核均有想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
六、刑之加重減輕事由：
㈠刑之加重事由：
被告2人所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應分別適用其中最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
被告2人於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法先加後減之。
⒉組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：
⑴按「犯（組織犯罪防制條例）第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；
因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；
偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。
又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。
易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。
因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決、108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）
⑵本案偵查中司法警察、檢察官均僅告知被告2人涉犯毒品危害防制條例相關罪嫌，未告以被告2人涉嫌參與犯罪組織罪嫌，亦未就被告2人是否承認參與犯罪組織罪予以詢問或偵訊，致被告2人未及對此犯行自白。
被告2人嗣於本院審理中均坦承犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，衡酌前揭減刑規定之立法本旨，應寬認被告2人犯行合於上開組織犯罪防制條例規定之減刑事由。
惟被告所犯此部分罪名屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，就此部分想像競合輕罪而得減輕部分，應於依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕事由。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
被告乙○○固然於偵查中供稱其毒品來源及共犯為「皮蛋solo周」及「邱宏哲」等人，惟檢警迄未查獲「皮蛋solo周」或「邱宏哲」等人，有臺北市政府警察局中山分局112年10月6日北市警中分刑字第1123077661號函附卷可參（見訴字卷第86頁），已與毒品危害防制條例第17條第1項要件不合，無從適用該規定減輕其刑。
⒋本案無刑法第59條規定之適用：
辯護意旨雖請求考量被告甲○○係因被告乙○○偶然邀同始為本案犯行，並非主事者，且所涉毒品數量非鉅，被告簡宗生活貧苦、家中經濟負擔甚重等情節，依刑法第59條規定酌減其云云，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
經查，被告2人經查扣如附表編號1至3所示之毒品，光是加總其包數即達78包，驗餘淨重高達180.6564公克，再參以被告2人所供：扣案如附表編號1至3所示毒品是販賣剩餘的，111年12月8日晚間至9日凌晨有成功販賣第三級毒品愷他命2次等情（見偵卷第150頁至第151頁、第156頁），顯見被告2人意圖販賣而持有之毒品數量非微。
再者，附表編號1至3所示毒品更混有二種以上毒品，其成分複雜，對施用者之危險性及致死率較高（毒品危害防制條例第9條第3項立法理由參照），如流通至市面，對於社會治安及國人身心健康危害至鉅，情節嚴重，且已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，實難認有情輕法重之憾。
至辯護意旨所述被告乙○○之家庭經濟負擔等節，則查被告乙○○前已於000年0月間涉犯販賣第三級毒品未遂案件罪，於111年8月19日經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴、於111年10月12日繫屬於臺灣新北地方法院，嗣於112年6月13日經臺灣新北地方法院判決有罪確定。
職此，被告乙○○實早應明瞭毒品為我國法律所嚴禁，事涉重典，絕非賺取財物之正當途徑，詎被告乙○○竟於上述前案之訴訟程序進行中，再為本案犯行，法敵對意識強烈，實難認客觀上有何足以引起一般同情之處。
是辯護意旨此節主張，均非可採，無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑。
七、量刑審酌：
爰被告2人正值青年，本應循正當途徑獲取金錢，竟無視我國杜絕毒品之禁令，與「皮蛋solo周」共同意圖販毒牟利而持有大量毒品，其行為恐助長毒品流通，危害他人身心健康及社會治安，所為實應非難。
惟念被告2人坦承犯行，態度良好，兼衡被告乙○○自陳：國中畢業、案發當時工作是禮儀公司、收入約40,000元、當時阿公中風住院、過沒多久就過世、需要喪葬費用、家中經濟狀況是我跟我叔叔一起分攤開銷、每個月又要給前妻跟小孩10,000元、我離婚過又再婚了、需要撫養祖母、堂弟、現在的太太跟一個三歲的小孩；
被告甲○○自陳：高中肄業、案發當時是做水電，收入約30,000元，需要撫養父親跟祖母、未婚之智識程度及生活狀況（見訴字卷第114頁至第115頁），另參酌被告2人之素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，另考量被告2人於本院審理時坦承參與組織犯行之情事，分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、扣案如附表編號1所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心111年12月29日、111年12月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第373頁至第376頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
又盛裝上述毒品之包裝袋，因無法完全將毒品殘渣析離，且無析離之必要與實益，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。
二、扣案如附表編號2至3所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1120005794號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心111年12月29日、111年12月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可查（見偵卷第371頁至第372頁、第373頁至第376頁），均屬違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
又其包裝袋上所殘留之毒品殘渣難與之完全析離，亦無析離之實益與必要，應一併視為違禁物沒收。
三、扣案如附表編號4所示之物，被告2人於警詢、偵查及本院審理時均供承係遭查獲前成功販賣第三級毒品2次交易所得價金（見偵卷第18頁至第19頁、第32頁、第150頁、第156頁、訴字卷第107頁），有事實足認扣案現金11,500元係自其他違法行為所得；
被告乙○○並稱會再將扣案現金11,500元分配給上游（見訴字卷第107頁），可徵扣案現金11,500元確係被告乙○○所得支配之財物。
爰依毒品危害防制條例第19條第3項規定，宣告沒收。
四、扣案如附表編號5所示之物，係被告乙○○供與「皮蛋solo周」聯繫所用之物，據被告乙○○坦認在卷（見訴字卷第116頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
五、扣案如附表編號6至7所示之物，固經檢出含第三級毒品愷他命成分，然被告2人均供稱該等物品係供自己施用所用，並非基於販賣意圖而持有（見訴字卷第78頁），應認該等物品與本案犯行無關，無從於本案宣告沒收。
六、扣案如附表編號8所示之物，固係被告甲○○所有之物，惟被告甲○○辯稱：我沒有「皮蛋solo周」聯繫方式等語（見訴字卷第116頁），核與被告乙○○於警詢及偵查中所供：我接到毒品上游電話以後，才打電話問被告甲○○可否陪我一起去賣毒品，被告甲○○不認識我的毒品上游等情節相符（見偵卷第18頁、第279頁），足認扣案之iPhone 11手機1支並非供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務中 華 民 國 112 年 11 月 23 日
刑事第二庭 審判長 法 官 王惟琪
法 官 陳苑文
法 官 林志洋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 112 年 11 月 25 日
附錄本案論罪科刑條文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物 數量 備註 1 白色包裝咖啡包，內含綠色粉末 17包（驗餘淨重35.4556公克，含包裝袋17只） 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（純度均低於1%） 2 黑色包裝咖啡包，內含淡黃色粉末 46包（驗餘總淨重120.41公克，含包裝袋46只） 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 （4-甲基甲基卡西酮部分推估驗前總純質淨重10.95公克，甲基-N,N-二甲基卡西酮部分純度低於1%） 3 透明夾鏈袋，內含白色結晶 15包（驗餘淨重24.7908公克，含包裝袋15只） 含第三級毒品愷他命，純質淨重20.1217公克 4 現金 新臺幣11,500元 5 iPhone 8 手機 1支 乙○○所有 6 吸管 1支 含第三級毒品愷他命 7 香菸 1支 含第三級毒品愷他命 8 iPhone 11 手機 1支 甲○○所有