臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,483,20240423,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第483號
上 訴 人
即 被 告 洪群傑



選任辯護人 羅一順律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第342號，中華民國112年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第6527號、第6528號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於科刑部分撤銷。

洪群傑處有期徒刑貳年。

事實及理由

一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

原審判決後，被告洪群傑提起上訴，並於本院審理時明示僅就原判決關於量刑提起上訴之旨(本院卷第50、92頁)，檢察官未上訴。

本院審判範圍係以原判決認定被告洪群傑之犯罪事實為基礎，審查原審判決之量刑及裁量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍，均引用原審判決書之記載（如附件）。

二、本院撤銷改判之理由及科刑審酌事項： ㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。

本件原審依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，被告本案所犯之販賣第三級毒品未遂罪之處斷刑下限為有期徒刑1年9月(有期徒刑7年減輕2分之1為有期徒刑3年6月，遞減輕2分之1為有期徒刑1年9月），審酌被告本案之犯罪情節、所生危害，及被告前無毒品相關犯罪紀錄之素行、犯後始終坦承犯行，並積極協助警方辦案之態度，而量處被告有期徒刑3年8月，容有過重，自與罪刑相當原則有違，被告上訴主張原判決量刑過重，為有理由。

被告上訴請求再依刑法第59條規定減輕其刑云云，雖無理由（詳後㈡所述），惟被告上訴指摘原審量刑過重，則有理由，原判決既有前開可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈡本件無刑法第59條規定之適用：1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。

2.本件被告係在不特定人得以閱覽之社群主動私訊網路買家販賣毒品之犯行，對於他人及社會、國家法益危害甚鉅，惡性仍屬非輕，亦查無被告有何特殊原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般人同情或憫恕之處，且業依刑法第25條未遂犯及毒品危害防制條例第17條規定第2項規定減輕其刑，並無情輕法重之處，自無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。

是被告請求再依刑法第59條規定酌減其刑，自屬無據，不應准許。

㈢爰審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣本案咖啡包20包而藉以牟利，雖然未果，於社會潛在危害均屬非輕，應予非難，惟念被告始終坦承犯行，已有悔意，兼衡其素行(見本院被告前案紀錄表)、販賣毒品數量、犯罪動機、目的係一時貪利，犯罪手段，及其於本院審理時所陳其係大學肄業，從事水電技工，月薪新臺幣4、5萬元，未婚，家有父母賴其扶養，經濟狀況勉持之家庭生活、經濟狀況等一切情狀(見本院卷第95頁)，量處如主文第2項所示之刑。

㈣至被告及其辯護人雖請求為緩刑宣告，然被告係在社群軟體Twitter上向不特定網路買家兜售毒品咖啡包，與對特定施毒人口販賣毒品不同，對社會治安影響較大，本院認不宜為緩刑之宣告，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第342號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 洪群傑



指定辯護人 王筑威（本院公設辯護人）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6528號、112年度偵字第6527號），本院判決如下：

主 文
洪群傑犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。
扣案之毒品咖啡包貳拾包、IPHONE XR手機（無SIM卡，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號）壹支，均沒收。

事 實
一、洪群傑明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮（Mephedrone、Methyl-N，N-Dimethylcathinone）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，竟基於販賣含有上述第三級毒品成分咖啡包之犯意，於民國112年2月28日7時33分許，以其所有之IPHONE XR手機，連結網際網路使用社群軟體Twitter（暱稱「忠」、帳號「@b0000000」）主動私訊網路買家，並以「需要飲料嗎」之毒品暗號關鍵字，吸引網路買家與其連繫毒品交易事宜，俟與網路買家談妥交易事宜後，再出面販售並交付毒品咖啡包予買家，以此方式牟取不法利益。
嗣臺北市政府警察局大同分局警員於是日執行網路巡邏時，查悉洪群傑疑似利用上開社群軟體販毒，乃於同日15時33分許與之聯繫加入Telegram「單細胞」，雙方最後談妥以每包新臺幣(下同)350元價格，向其購買咖啡包20包。
洪群傑旋即於同日17時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往臺北市○○區○○街000號樹德公園前，打開機車後車箱取出一白色盒子，交與警方佯裝之買家確認毒品無誤後，由員警佯裝之買家表明身分後與到場支援之警力合力逮捕而販賣未遂，並扣得含有上述第三級毒品成分之毒品咖啡包共20包及IPHONE XR手機1支，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告洪群傑、辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第31頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第6528號卷【下稱偵6528卷】第17-25、101-103頁，本院卷第30、61-62頁），並有對話紀錄截圖、臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、毒品即溶包及手機照片、交通部民用航空局航空醫務中心112年3月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等證據資料在卷可佐（見偵6528卷第49-53、69-72、73-79、115-116頁），復有毒品咖啡包共20包扣押在案，足證被告前開自白與事實相符，堪可採信。
㈡按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
經查，被告供稱：毒品咖啡包我是在網路上買的，1包成本約250元；
我會販賣毒品咖啡包是因為我缺錢，想把身上毒品咖啡包賣掉換現金，然後賺一點跑腿費等語（見偵卷第23、103頁，本院卷第31頁），堪認被告本案所為販賣毒品咖啡包之犯行，係為牟利而有營利意圖甚明。
㈢本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。
是核被告洪群傑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
又被告於著手販賣第三級毒品前，其持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告雖已著手於前開販賣第三級毒品行為之實行，惟因臺北市政府警察局大同分局警員喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是其犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於警詢、偵查、本院準備程序及審理期間均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正當工作獲取生活所需，為圖高額之報酬，而販賣第三級毒品，嚴重危害社會治安及國民健康，且販賣之毒品數量非少，所為誠屬不該；
惟念及被告於偵查及本院審理時均能坦認犯行（偵審自白部分已依法減輕其刑，不重複評價），堪認已有知錯悔改之意，兼衡被告於為本案前有經法院判刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，暨其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第62頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤得否為緩刑宣告之說明：
至被告及其辯護人雖請求為緩刑宣告等語。
然按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。
本案被告所犯販賣第三級毒品罪，並未受2年以下有期徒刑之宣告，自不符合前開緩刑之要件，併此敘明。
三、沒收
㈠按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案之IPHONE XR（無SIM卡，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號）手機1支，為供被告與員警聯繫本案販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第60頁），爰依前揭規定宣告沒收。
㈡再按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、98年度台上字第6117號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。
查扣案含第三級毒品成分之毒品咖啡包20包，為被告販賣之第三級毒品，業經本院認定如前，上開犯行既係毒品危害防制條例第4條第3項明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上揭扣案之物即非同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，自屬不受法律保護之違禁物，除因鑑定用罄部分外，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
而盛裝上開第三級毒品所用之包裝袋，仍有微量之毒品沾附其上無法析離，亦應依上開規定一併諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 李世華
法 官 李嘉慧
法 官 黃依晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易庭
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日

附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。