臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,500,20240328,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第500號
上 訴 人
即 被 告 徐聖評




選任辯護人 林妍君律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 許凱捷



選任辯護人 劉睿哲律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第33號，中華民國112年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第36739號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於徐聖評之沒收部分（即原判決附表三編號1至11所示之沒收部分）均撤銷。

徐聖評之沒收如本判決附表編號1至11「本院宣告沒收」欄所示。

其他上訴駁回。

理 由

一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

㈠上訴人即被告徐聖評之刑事上訴、上訴理由狀僅載明不服原判決量刑及沒收之理由（見本院卷第35至37、41至43頁），復於本院審判時表示對原判決之犯罪事實、論罪（含罪數）均沒有意見，並撤回原判決關於其犯罪事實及論罪部分之上訴，有刑事撤回上訴狀在卷可稽（見本院卷第113、123頁），是本院就被告徐聖評部分之審理範圍，僅限於原判決所處被告徐聖評之刑及沒收部分，不及於原判決所認定之事實及論罪等部分，故各該部分之認定，均引用第一審判決書關於被告徐聖評部分記載之事實、證據及理由（如附件）。

㈡上訴人即被告許凱捷之刑事上訴理由狀僅載明不服原判決量刑之理由（見本院卷第47至49頁），復於本院審判時表示對原判決之犯罪事實、論罪（含罪數）、沒收均沒有意見，並撤回原判決關於其犯罪事實、論罪及沒收部分之上訴，有刑事撤回上訴狀在卷可稽（見本院卷第127、145頁），是本院就被告許凱捷部分之審理範圍，僅限於原判決所處被告許凱捷之刑部分，不及於原判決所認定之事實、論罪及沒收等部分，故各該部分之認定，均引用第一審判決書關於被告許凱捷部分記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、刑之加重、減輕部分：㈠被告徐聖評前因販賣第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院101年度訴字第14號判處有期徒刑3年10月確定，於民國103年9月15日縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年6月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，起訴書記載被告徐聖評前開構成累犯之事實，並以被告徐聖評涉犯與前案相同之販賣毒品罪嫌，請求依累犯規定加重其刑，檢察官復於本院審判中援引前開案件之本院被告前案紀錄表，並認被告徐聖評有依累犯規定加重其刑之必要（見本院卷第121、183頁），而被告徐聖評構成累犯事實之上開前案紀錄表，係由司法、偵查機關相關人員，依憑確定判決、執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，經本院於審判中提示調查，被告徐聖評及辯護人均表示沒有意見（見本院卷第121、183頁），足認被告徐聖評有前開構成累犯之事實，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯原判決事實欄一至三所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

審酌被告徐聖評前已因販賣第二級毒品經判刑，復入監執行，當知毒品之危害，猶再犯與前開構成累犯事實之案件罪質相類似之本案販賣第三級毒品罪，足見被告徐聖評未因前案刑罰之執行，產生警惕作用，返回社會後未能因此自我控管，其對此類案件有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其法定最低度刑並無違背罪刑相當性原則，爰就其所犯各罪，均依法加重其刑。

㈡被告徐聖評、許凱捷行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定，於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定。

查被告徐聖評、許凱捷就其等各次販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯行（見110偵36739卷第280至284、308至309頁、112訴33卷第192至194頁、本院卷第119、141、180至182頁），各應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告徐聖評部分，並均依法先加重後減輕之。

㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

本案被告徐聖評、許凱捷均知悉毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，竟無視於此，仍販賣第三級毒品愷他命營利，且其等係接受不特定購毒者（由販毒廣告得知販毒訊息）購毒、送交毒品，販賣毒品之對象、情狀，並非毒友間偶而少量互通有無之情形，其等之犯罪情節、危害社會之程度，均非輕微，在客觀上實無可取足憐之處，其等之罪行又已有前述修正前毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑事由，於依法加重（僅被告徐聖評部分）、減輕其刑後，販賣第三級毒品之法定最低度刑為有期徒刑3年7月（被告徐聖評部分）、3年6月（被告許凱捷部分），已難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

三、上訴駁回部分（被告徐聖評、許凱捷之刑部分）： ㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告徐聖評、許凱捷無視政府杜絕毒品禁令，竟為本案各次犯行，增加毒品在社會之流通性，對於社會秩序及國民身心健康之危害非輕，並考量被告2人於偵查及審理時，對於其等各次犯行，均坦承不諱之犯後態度，兼衡被告2人之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、販毒數量及價格等一切情狀，分別就被告徐聖評量處如本判決附表編號1至11「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑、被告許凱捷量處如本判決附表編號12至14「原審罪名及宣告刑」欄所示之刑。

經核量刑尚屬妥適，均應予維持。

㈡被告徐聖評上訴以其始終坦承犯行，販毒時間不長，販賣人數僅3人，販毒金額及所得均不高，指摘原審量刑過重，並請求依刑法第59條規定酌減其刑，暨考量其生長環境、缺乏家庭支持、經濟狀況貧困等情況，再予從輕量刑云云；

被告許凱捷上訴以其坦承犯行，指摘原審各罪之量刑僅稍低於共犯徐聖評有期徒刑2月，實屬過重，並請求依刑法第59條規定酌減其刑，暨考量其係聽從共犯指示送交毒品，每次所得僅新臺幣（下同）200元，犯後勇於認錯，犯後態度良善，再予從輕量刑云云。

惟被告徐聖評、許凱捷均無刑法第59條減刑規定之適用，已如前述，又關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限，含上揭減刑規定之適用），即不得任憑己意指摘為違法。

原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在減刑後之法定刑度內，難謂有何失之過重之情形。

況被告徐聖評所犯各罪於依法加重、減輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑3年7月，被告許凱捷所犯各罪於依法減輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑3年6月，原審分別量處有期徒刑3年10月、3年8月，當係由法定最低度刑開始量起，並審酌各項量刑因子，予以適當調整，難認有違反罪刑相當原則而過重之情形。

至原判決對被告徐聖評諭知沒收、追徵如其附表三編號1至7所示之犯罪所得，雖有違誤（詳後述），惟縱考量此部分（各次犯罪所得僅稍減200元），原審就被告徐聖評之量刑，亦難認有何過重。

被告徐聖評、許凱捷此部分上訴，均無理由，應予駁回。

㈢不定應執行刑之說明：查被告徐聖評、許凱捷尚有其他刑案甫經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。

故就被告徐聖評、許凱捷上開各罪之刑，本院均不予定其應執行之刑，併此說明。

四、撤銷部分（被告徐聖評之沒收部分）：㈠按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與本案罪刑部分，分別處理，因此，原判決如僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷，先予敘明。

㈡原判決就被告徐聖評所犯原判決附表三編號1至11所示之罪，分別諭知沒收、追徵未扣案之門號0000000000號或門號0000000000號行動電話各1支（分別含門號SIM卡1張）及各次販毒之犯罪所得，固非無見。

惟被告徐聖評否認各該電話為其所有或仍持有，復無積極證據足認各該電話為被告徐聖評所有或有事實上處分權，原判決於其所犯各罪之主文項下，分別對被告徐聖評諭知沒收、追徵各該行動電話，已有違誤；

又並無積極證據足認被告徐聖評取得如原判決附表一編號1至7所示各次販毒之「全部」價金（詳後述），原判決關於其附表三編號1至7所示部分，分別諭知沒收、追徵其各次販毒之「全部」價金，亦有違誤。

被告徐聖評上訴指摘及此，為有理由，原判決關於被告徐聖評之沒收部分，既有上開違誤，自無可維持，應由本院將此部分單獨撤銷改判。

五、被告徐聖評之沒收部分：㈠原判決事實欄一、附表一編號1至7所示被告徐聖評與黃俊瑋共同販賣第三級毒品所得價款，被告徐聖評供稱：黃俊瑋每次可抽200元，其餘款項才給我（見本院卷第113頁），核與共犯黃俊瑋於警詢時陳稱：我每次送交愷他命可得200元等語（見110偵36739卷第32頁）相符，足認原判決附表一編號1至7所示各次販賣第三級毒品所得價款，係由共犯黃俊瑋分得200元，被告徐聖評分得剩餘款項。

被告就各該犯行之犯罪所得（詳本判決附表編號1至7「本院宣告沒收」欄所示）均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡原判決事實欄二、附表二編號1至3所示被告徐聖評與許凱捷共同販賣第三級毒品所得價款，被告徐聖評供稱：許凱捷每次可抽200元，剩餘款項歸我（見110偵36739卷第284頁），核與共犯許凱捷於偵訊時供稱：我每趟抽200元等語（見110偵36739卷第309頁）相符，足認原判決附表二編號1至3所示各次販賣第三級毒品所得價款，係由共犯許凱捷分得200元，被告徐聖評分得剩餘款項。

被告徐聖評就各該犯行之犯罪所得（詳本判決附表編號8至10「本院宣告沒收」欄所示）均未扣案，俱應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

㈢原判決事實欄三所示被告徐聖評販賣第三級毒品所得價款2000元，未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳本判決附表編號11「本院宣告沒收」欄所示）。

㈣按犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

查被告徐聖評持以聯繫本案販賣毒品所用之行動電話2支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），均未扣案，且被告徐聖評否認為其所有，並稱：上開公機我已經交還給綽號「小偉」之人等語（見本院卷第113頁），復無積極證據足認各該行動電話為被告徐聖評所有或有事實上處分權，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，對被告徐聖評宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第373條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官李昭慶提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 原審罪名及宣告刑（即原判決附表三） 本院宣告沒收 1 原判決事實欄一、附表一編號1 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號1所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 2 原判決事實欄一、附表一編號2 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號2所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 3 原判決事實欄一、附表一編號3 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號3所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 4 原判決事實欄一、附表一編號4 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號4所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 5 原判決事實欄一、附表一編號5 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號5所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 6 原判決事實欄一、附表一編號6 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話貳支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號6所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 7 原判決事實欄一、附表一編號7 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號7所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 8 原判決事實欄二、附表二編號1 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號8所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 9 原判決事實欄二、附表二編號2 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號9所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 10 原判決事實欄二、附表二編號3 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號10所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 11 原判決事實欄三 徐聖評販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（原判決附表三編號11所示關於其沒收部分撤銷） 徐聖評未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（其他上訴駁回） 12 原判決事實欄二、附表二編號1 許凱捷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回） 13 原判決事實欄二、附表二編號2 許凱捷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回） 14 原判決事實欄二、附表二編號3 許凱捷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回）
附件：臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐聖評 男 (民國00年00月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
籍設桃園市○○區○○街000號
(桃園○○○○○○○○○)
（現於法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 謝允正律師（法扶律師）
被 告 許凱捷 男 (民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○鎮區○○街00號
（現於法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 劉睿哲律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第36739號），本院判決如下：

主 文
徐聖評犯如附表三編號1至11「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三編號1至11「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
許凱捷犯如附表三編號12至14「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三編號12至14「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。

事 實
一、徐聖評明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟與黃俊瑋（所涉販賣第三級毒品罪嫌部分，另經最高法院以111年度台上字第2352號判決有罪確定）共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由第三人交付原本即用於販毒之門號0000000000、0000000000行動電話予徐聖評後，毒品買家即主動撥打上開門號電話向徐聖評表示購買毒品，徐聖評得知買家購買毒品之相關訊息後，負責將購買毒品事宜告知黃俊瑋，再由黃俊瑋駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，分別於如附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示之第三級毒品愷他命予如附表一所示之買家。
二、徐聖評、許凱捷均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由第三人交付原本即用於販毒之門號0000000000、0000000000行動電話予徐聖評後，毒品買家即主動撥打上開門號電話向徐聖評表示購買毒品，徐聖評得知買家購買毒品之相關訊息後，負責將購買毒品事宜告知許凱捷，再由許凱捷駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，分別於如附表二所示之時間、地點，販賣如附表二所示之第三級毒品愷他命予如附表二所示之買家。
三、徐聖評明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國108年6月20日17時30分至17時39分許間，使用門號0000000000號之行動電話與顏純汝聯繫購買毒品之事宜後，在桃園市中壢區中央東路與延平路口，以新臺幣（下同）2仟元之價格，販賣重量不詳之愷他命1包與顏純汝。

理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告徐聖評、許凱捷就本案所涉販賣第三級毒品犯行，業於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（110年度偵字第36739號卷〈下稱偵卷〉7-13、15-19、279-285、295-297、307-309頁；
110年度他字第3121卷〈下稱他卷〉305-317頁；
本院卷192-194頁），並有同案共犯黃俊瑋（事實一部分）於警詢中之供述，證人顏純汝、謝瑞鎰及楊美琳於警詢及偵查中之供述，門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，現場蒐證照片等在卷可稽（偵卷23-33、35-41、43-47、51-58、61-65、67-79、81-93、181-190、195、197-204、207-211、223-226、263-264頁；
他卷15-22、25-29、31-63、107-129、133-151、163-170、173-177、179-211頁），足認被告2人之任意性自白與事實相符，得以採信。
二、就事實一、二部分，公訴意旨認被告徐聖評係使用前揭門號之行動電話發送毒品廣告簡訊給買家。
然據被告徐聖評於本院準備及審理程序供稱：其並未為上開行為，而是前揭門號行動電話原係由第三人持以聯絡販毒之用，第三人交予其該門號行動電話後，原有以該門號行動電話聯絡購毒者，會主動撥打該門號行動電話告知其所欲購買毒品之訊息等語（本院卷118-119、193-194頁），卷內復無被告徐聖評有上開公訴意旨所指行為之證據，此部分公訴意旨應予更正，併此指明。
三、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。
且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。
再者政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。
況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。
是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。
查依被告2人於偵訊供述本案事實二部分所販賣毒品金額，被告許凱捷每次交易抽2佰元，剩餘歸被告徐聖評所有（偵卷284、309頁），顯然有欲藉由毒品交易以謀求利益無訛，且政府查緝販賣毒品甚嚴，法律並就此懸有重典處罰，苟非有利可圖，當無甘冒重罪風險，鋌而走險而為販賣之理，堪信被告2人於本案確有營利意圖，而為本案販賣毒品之犯行無疑。
四、綜上所述，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行。經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺
幣7百萬元以下罰金」；修正後規定：「製造、運輸、販
賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防
制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有
利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正
後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害
防制條例第17條第2項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑
，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾
經自白即可減刑，自以修正前之規定較有利於被告，是依
刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
二、論罪部分：
（一）愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告徐聖評就犯罪事實一（附表一）、二（附
表二）、三；被告許凱捷就犯罪事實二（附表二）所為，
均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為
，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告徐聖評與共犯黃俊瑋就犯罪事實一（附表一）之犯行，被告徐聖評、許凱捷就犯罪事實二 （附表二）之犯行
，具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
（三）被告徐聖評所為販賣第三級毒品罪（共11罪）犯行；
被告許凱捷所為販賣第三級毒品罪（共3罪）犯行，犯意各別
行為互異，各應予分論併罰。
三、關於本案刑之加重減輕事由之說明：
（一）被告徐聖評前曾因毒品危害防制條例經法院判處徒刑確定執行，經縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於104年6月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，業經檢察官於本
件起訴書中敘明，並提出刑案資料查註紀錄表為證，足認
檢察官已就構成累犯之事實，為主張且具體指出證明方法
。被告徐聖評於該案執行完畢後5年內，故意再犯本件有
期徒刑以上之罪，本院審酌被告徐聖評已因毒品危害防制
條例案件而經上述刑之執行情形，卻不知警惕，再為罪質
相類之本件犯行，足見被告徐聖評對刑罰之反應力甚為薄
弱，衡酌罪刑相當及比例原則，加重最低本刑亦無不符罪
刑相當原則之情事，有加重其刑之必要，故加重其刑。
（二）被告2人於偵訊及本院審理中，就其前揭販賣第三級毒品既遂犯行皆自白，是被告2人各次販賣第三級毒品犯行，
均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就被告徐聖評部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（三）被告許凱捷之辯護人雖請求考量本件是否有刑法第59條之適用（本院卷196頁）。
然被告許凱捷所為本案犯罪情節尚難認輕微，亦無從認為有何顯可憫恕之處，且所涉犯行
已依上開規定減輕其刑，不至有情輕法重之情，本院認對
被告許凱捷科處減刑後之最低度刑，當無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人無視政府杜絕毒品禁令，竟為本件犯行，增加毒品在社會之流通性，對於社會秩序及國民身心健康之危害非輕，應予非難。
並考量被告2人於警詢、偵查及本院審理時，對於本件犯行均坦承不諱，堪認尚有悔意之犯後態度。
另審酌被告2人均有違反毒品防制條例之前科素行（被告許聖評不包括前已論及累犯之前科部分），兼衡被告2人為本件犯行之動機、目的、手段、所生危害、毒品交易之數量與價格等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、不定應執行刑之說明：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。
查被告徐聖評、許凱捷除本案以外，另分別涉犯製造第三級毒品、販賣第三級毒品案件，甫經臺灣高等法院判決上訴駁回，且就本案所犯之各次販賣第三級毒品罪，均可提起上訴，參酌上開裁定意旨，俟被告2人所犯數罪全部確定後再由檢察官聲請裁定為宜，爰於本案不予定應執行刑，附此敘明。
六、沒收部分：
（一）被告徐聖評就事實一行為所獲得如附表一交易內容欄位所示金額，為其犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，分別於其主文欄宣告沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告2人就事實二行為所獲得如附表二交易內容欄位所示金額，各次均由被告許凱捷分得2佰元，其餘金額則為被
告徐聖評分得（即附表二編號1、2均為8佰元、同表編號3為1,800元），業經被告2人供述在卷（偵卷284、309頁），均依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，分別於其主文欄宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
（三）事實三部分，未據扣案2仟元，為被告徐聖評犯罪所得，依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）未扣案之行動電話2支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），均係供被告徐聖評聯繫本案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其主文宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李昭慶提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 張明宏
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
附表一 編號 通聯時間 （民國） 總機門號 買家 買家門號 交易時間 交易地點 交易內容 （新臺幣） 1 108年6月14日13時01分許至13時48分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月14日13時48分許 桃園市○○區○○路000○0號全家便利商店 2,000元愷他命1包 2 108年6月18日16時56分許至17時24分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月18日17時24分許 桃園市○○區○○路000號統一便利商店 2,000元愷他命1包 3 108年6月21日15時52分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月21日15時52分許 桃園市○○區○○路000號全國加油站 2,000元愷他命1包 4 108年6月23日16時24分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月23日16時24分許 桃園市○○區○○路000號凱悅KTV 2,000元愷他命1包 5 108年6月21日凌晨3時15分許至3時43分許 0000000000 楊美琳 0000000000 108年6月21日凌晨3時43分許 桃園市中壢區中福路200巷 1,000元愷他命1包（約1公克） 6 108年6月26日22時16分許至22時28分許 0000000000、0000000000 楊美琳 0000000000 108年6月26日22時28分許 桃園市中壢區中福路200巷 1,000元愷他命1包（約1公克） 7 108年6月27日凌晨0時4分許至0時25分許 0000000000 謝瑞鎰 0000000000 108年6月27日凌晨0時25分許 桃園市○○區○○路0段000號肯德基後方 2,000元之愷他命1包（約2公克）
附表二 編號 通聯時間 總機門號 買家 買家門號 交易時間 交易地點 交易內容 （新臺幣） 1 108年6月16日凌晨0時10分許至0時40分許 0000000000 楊美琳 0000000000 108年6月16日凌晨0時40分許 桃園市中壢區中福路200巷 1,000元愷他命1包（約1公克） 2 108年6月19日10時34分許至11時04分許 0000000000 楊美琳 0000000000 108年6月19日11時04分許 桃園市中壢區福州二街統一超商 1,000元愷他命1包（約1公克） 3 108年6月24日21時45分許至22時21分許 0000000000 顏純汝 0000000000 108年6月24日22時21分許 桃園市○○區○○路000號全國加油站 2,000元愷他命1包
附表三 編號 罪名及宣告刑 備註 1 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實一之附表一編號1 2 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實一之附表一編號2 3 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實一之附表一編號3 4 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實一之附表一編號4 5 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實一之附表一編號5 6 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話貳支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實一之附表一編號6 7 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實一之附表一編號7 8 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實二之附表二編號1 9 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實二之附表二編號2 10 徐聖評共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實二之附表三編號3 11 徐聖評販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實三 12 許凱捷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實二之附表二編號1 13 許凱捷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實二之附表二編號2 14 許凱捷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實二之附表二編號3