臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,502,20240305,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第502號
上 訴 人
即 被 告 施鐙傑


指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1101號，中華民國112年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第20448號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件因上訴人即被告（下稱被告）施鐙傑及辯護人於本院審理時皆明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴（見本院卷第60頁）。

故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。

二、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告所犯如其事實欄（下稱事實欄，含其附表）所載犯行，論處販賣第三級毒品未遂罪刑，及為相關沒收、追徵之宣告，被告及辯護人於本院審理時皆明示僅對於刑度部分提起上訴，本院認第一審對被告所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依前揭規定，引用第一審判決書所記載之科刑理由（如后）。

並補充記載科刑理由如下：

(一)第一審判決科刑理由略以：原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪所為量刑，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並敘明被告無刑法第59條規定適用之理由外，已以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，（著手）販賣第三級毒品予他人，助長毒品氾濫之風，所為非是，惟念其犯後已坦承犯行，兼衡其販賣第三級毒品之次數、數量、犯罪動機、手段、情節，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告上開犯行，量處有期徒刑2年等旨，茲予以引用。

(二)被告之犯行是否應依刑法第59條規定減輕其刑之說明：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。

查辯護人為被告辯護稱：被告於原審準備程序時供稱：其本次販賣毒品預計賺取新臺幣（下同）2,000元等語，顯見被告欲獲取之利益甚少，衡諸被告經刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑1年9月，刑度不可謂不重，依客觀觀察足以引起一般同情，因而主張其有刑法第59條酌減其刑規定之適用。

然被告犯罪態樣係以其所有之iPhone8型號之行動電話連接網際網路，透過「微信」通訊軟體散布販毒訊息，向不特定人兜售愷他命及4-甲基甲基卡西酮，適經員警於執行網路巡邏察覺上情，遂佯裝購毒者與其商議毒品交易事宜，雙方約定以7,600元之價格交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包及第三級毒品愷他命2包。

依其犯罪情狀、著手販賣之第三級毒品之數量、交易金額、犯罪之動機及目的、對社會風氣與治安之危害程度等綜合判斷，衡諸社會一般人客觀標準，難謂犯罪時之情節輕微而有情堪憫恕之情形；

況被告本件所犯，依毒品危害防制條例第4條第3項規定，原法定最輕本刑為有期徒刑7年，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑1年9月，則被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經原判決量處有期徒刑2年，合於罪刑相當（後述），並無「法重」之情形。

綜上，被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

辯護人為被告主張本件應再依上開規定酌減其刑一節，並非足採。

(三)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。

本件原判決既已審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，量處前開有期徒刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處；

且原判決就被告上開犯行，業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑後，並審酌上述科刑情狀，在罪責原則下，諭知遠低於法定刑度之前開刑度，量刑尚屬從輕。

被告上訴意旨及本院審理時所述：被告販賣之毒品數量約為10多公克，且其父母離異，現與祖父母同住，需負擔家中經濟之生活狀況等事由，業經原審審酌在案，是原審於量刑時審酌上述科刑情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，量處前開之刑，並無違反比例及罪刑相當原則，亦未有明顯輕重失衡情形。

從而，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，違反罪刑相當原則，請求改判較輕之刑等節，並非有據。

(四)綜上所述，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

三、不宣告緩刑之說明： 諭知緩刑，應具備刑法第74條第1項各款之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。

被告上訴時雖求為緩刑之宣告，然其前因持有逾量第三級毒品罪案件，經原審法院於112年5月1日以112年度簡字第928號判決判處有期徒刑3月確定，有被告不爭執之前案紀錄表在卷可參（見本院卷第51至53頁），是被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自無從為緩刑之宣告，是原審就其所受刑之宣告，未為緩刑之宣告，經核並無違誤，被告於本院求為緩刑宣告，亦非有據，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 文家倩
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日