臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,560,20240411,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第560號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳思宇（原名陳玄靜）



指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第833號，中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35403號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳思宇犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。

扣案如附表編號3所示之物沒收。

事 實

一、陳思宇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所管制之禁藥（下均稱甲基安非他命），依法不得轉讓及持有，竟仍基於轉讓禁藥之不確定故意，於民國110年9月28日晚間8時30分許，在址設桃園市○○區○○路00號11樓之良友商務飯店（下稱良友商務飯店）000號房內，先將甲基安非他命以置放於玻璃球內燒烤施用，再將甲基安非他命與吸食器放置於上開房內桌上，任由其前男友吳聲賢持上開吸食器施用甲基安非他命而轉讓之。

嗣經警於同日晚間10時許，因執行臨檢勤務，當場於上開地點查獲上情，並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

經查，檢察官、被告陳思宇就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第63至64頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。

經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於前揭時間，為警查獲與前男友吳聲賢一同待在良友商務飯店000號房內，且扣案如附表編號1至2所示之物為其所有等情，惟否認有轉讓禁藥及轉讓第二級毒品等犯行，辯稱：我從110年9月間到案發日為止，已經在良友商務飯店連續住了1週以上，案發日當天我住在000號房，是後來吳聲賢開了000號房並叫我過去，我才過去000號房，當天警察一共來臨檢2次，第1次我在000號房看到我的資料，後來警察看到000號房登記我的名字，才又到000號房臨檢；

我有看到吳聲賢施用毒品，但吳聲賢當天施用的毒品不是我提供的，我進到000號房就看到扣案之吸食器放在房內的矮桌上；

扣案的甲基安非他命是我隨身攜帶在身上的，沒有人碰過，至於扣案附表編號3至4所示之玻璃球及吸食器（下稱本案吸食器）都不是我的等語。

(一)被告於上開時間，為警查獲與吳聲賢一同在良友商務飯店000號房內，且如附表編號1至2所示之物為其所有等節，為被告所不爭執，並據證人吳聲賢於警詢、偵訊及原審證述明確，而扣案如附表編號1至2所示之物，經送驗後結果確呈第二級毒品甲基安非他命成分，有如附表所示之鑑定書附卷可佐。

而吳聲賢於110年9月29日同意接受尿液採驗，且送驗結果呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液暨毒品編號對照表（尿液編號：D-0000000）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室一臺北110年10月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D-0000000、D-0000000）等件附卷足憑（見偵字卷第77、145頁）。

上開事實，首堪認定。

(二)證人吳聲賢於警詢證稱：案發當天是被告先打電話給我稱她心情不好，想要找人陪，我才前往良友商務飯店，我進入000號房後就進入浴室洗澡，出來的時候就看到床面旁的矮桌上已經放置好裝有安非他命的本案吸食器，我就直接取來吸食等語（見偵字卷第45至51頁）；

於偵訊證稱：我當天施用的毒品是被告帶來的，是被告無償轉讓給我的，我去良友商務飯店就是要找被告，因為被告心情不好打給我，我怕她有事情才去找她，我看到被告的吸食器放在那裡，裡面有東西就拿來施用，被告也知道我之前會用等語（見偵卷第130頁）；

於原審證稱：我洗澡出來之後看到裝有毒品的本案吸食器，就直接拿起來施用了，因為我跟被告認識那麼久了、有默契了，我覺得本案吸食器是被告的，所以不用問毒品是誰的就可以直接吸了，等我施用完之後，跟被告聊一下天警察就來了等語（見原審卷第221頁）。

依吳聲賢所證，當時在000號房內僅有被告與吳聲賢2人，被告就此亦不爭執，且吳聲賢係於進入該房內洗澡後始看到矮桌上有已裝好甲基安非他命之吸食器，而被告與證人前為夫妻關係，被告亦自陳其因最近發生很多事情，壓力很大，所以才會想不開施用安非他命等語（見偵字卷第26頁），與吳聲賢前揭所證：因被告心情不佳，想找人陪，我才會去良友商旅等語相符，足見案發時被告因心情不佳而向吳聲賢求助，其等關係應尚屬良好，且吳聲賢所涉犯為施用第二級毒品罪，無從因供出毒品來源而獲邀寬減刑責，足認吳聲賢應無誣指被告轉讓甲基安非他命之動機。

另觀被告自承扣案如附表編號1至2所示之甲基安非他命2小包為其所有，而扣案如附表編號4所示之玻璃球，與前述安非他命2小包均藏放在床面底下，此情有被告及吳聲賢之警詢筆錄可參（見偵字卷第24至25、48至49頁），衡情應係被告所藏放，堪認被告於案發時持有附表編號1至3所示之甲基安非他命及玻璃球（內含殘渣），而有轉讓他人施用之能力。

又案發時該房內僅有被告與吳聲賢2人在場，實難想像吳聲賢施用之吸食器係第三人所有，況吳聲賢就施用第二級毒品犯行業已坦承，亦無誣陷係被告轉讓之必要，綜合上開事證，足認本案吸食器應屬被告放在矮桌上無訛。

至被告雖於警詢稱：我覺得吳聲賢會亂說毒品是我給他施用的，是因為他怕他自己加重刑期等語（見偵字卷第30頁），然吳聲賢供稱毒品或吸食器究係吳聲賢自己所有，並無法律規定刑度會因此加重，是被告以此為由主張吳聲賢有誣陷其之動機，亦難憑採。

(三)按證人供述前後稍有不符或相互有歧異，究竟何者可採，應本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

又裁量、判斷證據之取捨與證明力，應不悖於經驗法則或論理法則，並論述心證理由，如遵循此而為，即不得任意指摘此裁量或判斷違法。

查，被告之辯護人雖為被告辯護稱：吳聲賢就000號房之投宿登記人為何人，前後所述不一致，且該房應為吳聲賢投宿等語，然吳聲賢雖於原審證稱：當天是被告先開好房間，和我說房號後我才進去，是被告幫我開門等語（見原審卷第221頁），於警詢時則證稱：000號房是我向良友商務飯店承租，我才開沒多久就被警察查獲，當天是被告打給我說她心情不好想找人陪，所以我才到良友商務飯店登記000號房投宿，她才過來房間找我等語（見偵字卷第47頁），於警詢及原審中所述或有不一致，然吳聲賢始終證稱本案吸食器及毒品係被告所有，其就被告係前揭毒品及本案吸食器之所有人，且放在矮桌上任其取用之供述均詳盡且一致，所為證詞具體、明確，前後互核並無重大出入，自不能僅因吳聲賢就000號房係何人投宿之證述不一致，即遽認其證述全部不實。

從而，該含有甲基安非他命之本案吸食器自應為被告所有甚明。

(四)綜上，被告與吳聲賢既為前男女朋友關係，且知悉吳聲賢有施用毒品習慣，仍將其所有之甲基安非他命置於上開商旅000號房內之桌上，且見吳聲賢拿取施用時，無任何表示反對或制止之舉，而容任吳聲賢取走施用，顯見其確有縱使吳聲賢施用甲基安非他命亦不違背其本意之轉讓不確定故意。

本案事證明確，被告轉讓甲基安非他命犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪： 按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而行政院頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，就第二級毒品為淨重10公克以上。

因甲基安非他命為藥事法之禁藥，是明知甲基安非他命屬禁藥而轉讓他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理擇一處斷；

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除達淨重10公克以上之數量，或轉讓予未成年人或孕婦，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法原則，應優先適用藥事法第83條第1項處斷。

經查，本案卷內並無事證可資認定被告轉讓甲基安非他命淨重達10公克以上，且被告亦非轉讓予未成年人，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為，基於法律整體適用不容割裂之原則，毋庸另論以持有第二級毒品罪名。

三、撤銷原判決之理由：原判決就被告所涉前揭轉讓禁藥犯行，未予詳為勾稽卷內相關證據資料，僅因證人吳聲賢就000號房為何人承租乙節，稍有供述不一，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨就此指摘，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，明知甲基安非他命具有濫用性、成癮性，足以殘害人體健康及身心健全，並助長社會不良風氣，易滋生相關犯罪問題，竟仍轉讓本案甲基安非他命予吳聲賢施用，兼衡其犯罪後態度，自陳國中畢業、目前無業、離婚、育有4名子、目前靠領取補助金維生（見本院卷第100頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收：扣案如附表編號3所示之本案吸食器，均係被告所有，供本件轉讓禁藥所用之物，業經吳聲賢證述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。

至如附表編號1、2所示之白色或透明晶體，雖經鑑驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，然此與如附表編號4所示之玻璃球，均為被告施用第二級毒品所用之物，與本案轉讓禁藥犯行無涉，故於本案不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

附表：
編號 項目 數量 說明 對應卷證 1 白色或透明晶體 1包 ⑴驗前含袋毛重1.8092公克、淨重1.6141公克，因鑑驗取用0.0022公克鑑定，驗餘淨重1.6119公克。
⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
臺北榮民總醫院110年10月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見110偵35403卷第153頁） 2 白色或透明晶體 1包 ⑴驗前含袋毛重2.6160公克、淨重2.1252公克，因鑑驗取用0.0026公克鑑定，驗餘淨重2.1226公克。
⑵檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
臺北榮民總醫院110年10月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見110偵35403卷第153頁） 3 吸食器 1組 為被告所有。
4 玻璃球（內含殘渣） 1組 為被告所有。