臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,74,20240321,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第74號
上 訴 人
即 被 告 葉泰巖




指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第327號，中華民國112年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第8255、10132號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告葉泰巖提起第二審上訴，其於本院陳述上訴意旨略以：針對量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名、沒收上訴等語（見本院卷第58、78至79頁），並撤回量刑以外之上訴，有撤回部分上訴聲請書在卷可查（見本院卷第63頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

㈡經查：⒈被告所犯原判決附表一編號1之販賣第二級毒品犯行，業據被告於偵訊及原審坦承販毒犯行（僅爭執販賣毒品之數量、價金為何）（見士檢112年度偵字第8255號卷《下稱偵8255卷》第145、147頁，原審卷第96至97頁）， 嗣於本院自白犯罪（見本院卷第58頁）。

⒉被告所犯原判決附表一編號2之販賣第二級毒品犯行，業據被告於警詢及原審、本院均自白犯罪（見偵8255卷第7至8頁，原審卷第96至97頁，本院卷第58頁）。

⒊是以，被告所犯原判決附表一編號1、2之2次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

㈡經查：⒈業經臺北市政府警察局文山第一分局（下稱文山第一分局）函覆原審法院稱：未有因被告之供述，進而查獲陳柏榮或其他供毒上游等語，有文山第一分局112年8月1日北市警文一分刑字第1123006225號函在卷可查（見原審卷第105頁）。

⒉再經文山第一分局函覆本院稱：本案被告葉泰嚴所供述之毒品來源，僅係單一指述且未能提供明確之毒品交易時、地，亦未有對話紀錄、監視器影像或匯款資料等佐證資料，故本分局未能因被告供述毒品來源及「陳柏榮」而查獲其他正犯或共犯等情，有文山第一分局113年1月15日北市警文一分刑字第1133011750號函在卷可參（見本院卷第39頁）。

⒊從而，本案不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從適用該規定減輕或免除其刑。

四、本案不適用刑法第59條規定㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之。

又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

㈡經查： 被告販賣第二級毒品大麻，其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，被告販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形；

另被告為本案犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，自不得適用刑法第59條之規定酌減其刑。

五、本案不適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決㈠憲法法庭112年度憲判字第13號於112年08月11日判決，主文第1、2項載明「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑』，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之」、「二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」。

㈡經查： ⒈被告為本案販賣第二毒品犯行，並非憲法法庭112年度憲判字第13號判決所指之「販賣第一級毒品」，本案得否逕予適用該判決作為減刑之依據，已有疑義。

⒉縱然參諸憲法法庭112年度憲判字第13號判決之意旨，然因本案依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低本刑為有期徒刑5年，已不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，自不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，本院認無參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減輕其刑之必要，附此敘明。

六、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：原審量刑過重等語。

辯護人稱：被告坦承犯行，供出「陳柏榮」，犯後態度良好；

被告另案2次販賣大麻（犯罪時間為111年6月14日，臺灣新北地方法院111年度訴字第1216號判決確定，犯罪時間為111年6月18日，本院112年度上訴字第4311號判決確定），均有自白減刑規定之適用外，尚獲賜刑法第59條酌減其刑，是依照平等原則，此次犯行非不得審酌惠賜刑法第59條規定刑度寬減等語。

㈡經查：⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

⒉被告所犯本案販賣第二級毒品罪，原判決關於量刑部分，載明：依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第二級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該。

並審酌被告明知大麻足以殘害人之身體健康，仍為牟取不法利益而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟念其能坦認犯行，尚見悔意之犯後態度，併考量其自陳之身心狀況及其販賣毒品之對象、販賣之數量、獲益情形，及其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（見原審卷第150頁），均量處有期徒刑5年1月（共2罪），並定其應執行有期徒刑6年。

⒊是以，原判決於量刑時，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

㈢另查，被告意圖營利而著手販賣第二級毒品給他人，共2次，主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；

又被告於偵查、原審均坦認犯行，所販賣之第二級毒品大麻數量、金額，兩相權衡，認原審對被告量處有期徒刑5年1月（共2罪），核屬低度之宣告刑，並無上訴意旨所指過重之情。

㈣此外，辯護人所指臺灣新北地方法院111年度訴字第1216號判決、本院112年度上訴字第4311號判決，各係法官審酌個案情形之結果，法院之審理判斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例，併此說明。

㈤綜上，被告上訴主張適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決減輕其刑、另依刑法第59條規定酌減其刑等情，均無理由，已如前述，是被告指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日