臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,764,20240328,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第764號
上 訴 人
即 被 告 陳韋安

指定辯護人 劉佳強律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第270號，中華民國112年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第2097號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告陳韋安僅對原判決之刑上訴（本院卷第96頁），故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。

二、原審已就減刑事項說明：被告於偵查及歷次審判中均自白本件販賣第三級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；

又被告販賣第三級毒品予余星旺，對象僅1人，次數僅1次，數量約6公克，交易毒品之對象及販賣毒品數量有限，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與毒梟有所差異，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之最輕刑度，仍屬情輕法重，容有過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並依法遞減之，經核均無違誤。

三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，係因朋友關係以低價販售與好友余星旺，請念及被告年輕不知輕重，初次為販賣犯行，家人有重大疾病與身心智能問題，家中經濟困難，請予以被告自新之機會等語。

㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。

此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）。

又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。

又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。

本案原審依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：審酌被告販賣第三級毒品予他人，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，且衡酌被告於本案行為前之最近5年內，有因施用毒品案件經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，惟考量被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其販賣毒品次數僅1次、種類、數量不多、對象為其友人、所獲利益非鉅，暨被告於警詢時自述高中肄業之智識程度、業工而家境勉持；

於審理時所述犯罪之動機、目的、家庭成員之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，被告雖上訴主張從輕量刑，然被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後，所得科處之最低刑度為有期徒刑1年9月，原審所量處之刑僅為1年10月，即令將被告所提事由列入考量，亦難認原審所量之刑度有何過重之情事。

原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。

經核其量刑尚屬允當，應予維持。

㈢被告雖上訴主張予以自新之機會，惟按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。

是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。

被告前因施用毒品，經臺灣基隆地方法院112年度基簡字第519號判處有期徒刑4月確定，現在監執行中，另因肇事逃逸案件，經臺灣基隆地方法院111年度交訴字第8號判處有期徒刑10月，經本院112年度交上訴字第12號駁回上訴確定，尚未執行，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，是被告不符合緩刑宣告要件，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑，附此敘明。

㈣從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張詠涵提起公訴，檢察官王啟旭到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。