臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,783,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第783號
上 訴 人
即 被 告 廖能興



選任辯護人 賴侑承律師
殷樂律師
孫銘豫律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第246號，中華民國112年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第35280號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖能興知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，於民國110年8月1日某時，收到崔守中透過通訊軟體LINE（下稱LINE）欲向其購買甲基安非他命之訊息，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而達成甲基安非他命半兩（約17.5公克，下稱本案毒品）價格為新臺幣（下同）1萬7,500元之合意，由廖能興於翌（2）日上午11時5分許（起訴書贅載上午10時15分許，應予刪除）與崔守中聯繫交易事宜，並相約由崔守中先至廖能興在新北市○○區○○路000巷00號2樓之A室居所給付款項，再至新北市○○區○○路000巷00號前見面交付毒品。

嗣崔守中於同日中午12時許，依約至廖能興居所給付購買毒品之款項後，再於同日中午12時17分許騎乘車牌號碼000-0000號機車至中和區景平路151巷41號前等待廖能興，廖能興則於同日中午12時22分騎乘機車至上址與崔守中會合，並示意崔守中騎車在後跟隨，其後在新北市○○區○○路000號巷口時停等紅燈之際，由廖能興交付半兩之甲基安非他命與崔守中而完成交易。

嗣崔守中於同年月3日因另案違反毒品危害防制條例案件，為警至新北市新店區安康路住處搜索，遭查獲甲基安非他命10包（總毛重14.5公克）等物，而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺北地方檢察署檢察官呈報臺灣高等檢察署檢察官令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

經查，檢察官、上訴人即被告廖能興及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第85至86、144頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。

經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承有於110年8月2日中午12時22分許，騎乘機車至中和區景平路151巷41號前，與騎乘車牌號碼000-0000號機車之崔守中會合後，先後騎乘機車至新北市○○區○○路000號巷口，於停等紅燈之際，由被告交付半兩「疑似甲基安非他命」之物品予崔守中等情，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天我跟崔守中借半兩的甲基安非他命，他早上拿到我景平路住處給我，我試用後，發現東西是假的，品質不佳，因為加熱後一直起泡又有臭味，所以要退還給他，後來崔守中跟我約在外面，我在路口將東西交還後他就離開了，我並未販賣甲基安非他命云云。

經查：

(一)崔守中於110年8月2日中午12時17分許，騎乘車牌號碼000-0000號機車至中和區景平路151巷41號前等待被告，被告則於同日中午12時22分騎乘機車至上址與崔守中會合，兩人先後騎乘機車至新北市○○區○○路000號巷口時停等紅燈之際，由被告交付半兩「疑似甲基安非他命」之物品予崔守中等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第28042號卷【下稱偵卷一】第13頁至第15頁背面、第95頁背面至第97頁；

臺灣新北地方檢察署111年度偵字第35280號卷【下稱偵卷二】第15頁；

原審卷第56、144頁，本院卷第88頁），核與證人崔守中於偵訊、原審所證情節大致相符（見偵卷二第14至15頁；

本院卷第97至104頁），並有監視器畫面在卷可佐（見偵卷一第61、62頁），此部分事實，堪以認定。

(二)警方於110年8月3日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往崔守中位於新北市○○區○○路0段000號之住處執行搜索，並扣得甲基安非他命10包（總毛重14.5公克），據崔守中於偵訊陳稱上開扣得之甲基安非他命，係其以半兩1萬7,500元之價格，於上開時、地，以上開方式向被告取得（見偵卷二第114頁），此情與被告前揭供稱其曾於上開時、地，交付重量半兩之「物品」予崔守中之情節相符，且有前開監視器畫面在卷可憑。

又前揭扣得之棕色透明結晶1包（毛重0.5公克）、白色透明結晶9包（總毛重14公克）經鑑驗及抽樣鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度各為55.2％、58.6％，推估驗前甲基安非他命純值淨重各約0.165公克、7.376公克等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年9月13日毒品證物鑑定分析報告在卷可憑（見偵卷二第41、45頁），足認崔守中向被告取得之物品，確為甲基安非他命無訛。

被告辯稱其係因該物並非甲基安非他命，故要退還給崔守中云云，難認可採。

(三)是本案應審究者為：被告於上開時、地交付予崔守中之甲基安非他命，究係被告向崔守中借調後，發現品質不佳而退還，或係被告販賣予崔守中之交付毒品行為？茲分述如下：1.據證人崔守中於偵訊時具結證稱：扣得的毒品是我向被告購買的，我是以17,500元向被告購買半兩安非他命，我與被告應該是在110年8月2日的前一天就有聯繫過，當天他早上打給我，要我過去拿，當天我停在景平路151巷41號前，是被告叫我跟他走，如果是被告要還我甲基安非他命，我應該會把錢還他等語（見偵卷二第14至15頁）；

於本院證稱：我當天是先把錢給被告，一個小時後再拿本案毒品，等被告通知在哪裡碰面，都是現金給付，被告有當面清點，被告交付的毒品我有再分裝，也有施用過，品質沒有問題等語（見本院卷第146至152頁），另參之被告（暱稱「心」）與崔守中如附表所示之LINE對話紀錄（見偵卷一第65頁翻拍照片）及監視器畫面（見偵卷一第61、62頁），均顯示崔守中所證與客觀證據相符，是被告與崔守中聯繫後，即約定於當日中午12時17分至22分間，於上開地點見面，並由被告將本案毒品以17,500元販賣予崔守中等情，應堪認定。

又於崔守中住處扣得之甲基安非他命毛重共計14.5公克，而依崔守中於本院證稱：當時一天施用毒品2、3次，每次施用的量約0.2至0.3、0.4公克等語（見本院卷第153頁），是自崔守中取得本案毒品（110年8月2日12時許）起至遭搜索當日（110年8月3日23時35分）止，其所施用之毒品量與扣得之14.5公克及其所稱向被告購得半兩（約17.5公克）之數量大致相符，益徵崔守中所證並非子虛，應值採信。

2.被告固辯稱：崔守中所述前後矛盾、不一致，不可採信等語，惟按證人之證述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信（最高法院109年度台上字第4361號刑事判決參照）。

經查，崔守中固就被告交付之毒品包裝方式所證略有不同，然崔守中就被告交付之毒品數量、交易價格、時間、地點之主要情節，前後所述大致相符，且有監視畫面擷圖及前揭LINE對話紀錄可佐，依上開說明，自不得以崔守中有關本案毒品之包裝方式略有不一致，遽認崔守中所證有關被告販賣本案毒品予其等節不可採信。

3.綜觀細繹被告歷次所辯，有下列前後不符或與卷證相左之處： (1)被告於原審準備程序時辯稱：當天早上一開始我跟崔守中講好要跟他借半兩甲基安非他命後，他在上午6、7點或7、8點時拿到我景平路的住處給我，後來我發現東西是假的，不是甲基安非他命，燒下去一直起泡泡，正常不會這樣而且又很臭，我說要退還給他，叫他過來拿走，他跟我約在外面，我交還給他之後就走了等語（見原審卷第56頁），然其於警詢時係稱：110年8月2日當天我與崔守中是先在我南勢角家裡即新北市○○區○○街00巷0弄0號3樓碰面，我跟他說我東西沒有帶在身上，又改約在我現住地即新北市○○區○○路000巷00號2樓之A室旁邊，我回去拿安非他命還給他，那批貨是先跟他拿的，但發現品質很差，所以要退貨等語（見偵卷一第15頁），足見被告就雙方當日約定碰面之經過情節及地點，所述前後已有明顯出入。

(2)又被告於原審雖辯稱略以：其於110年8月2日當日上午與崔守中聯繫商借甲基安非他命事宜，再由崔守中於上午6、7時或7、8時許，將所借之甲基安非他命持往其景平路住處，然於其取得該等甲基安非他命約半小時後欲施用時，發現該物並非甲基安非他命，其遂聯繫崔守中將該物品取回，然其撥打電話與崔守中，崔守中均未接聽，且崔守中除否認該物有問題外，並稱要等他有空再過來拿取而不停推託，經被告撥打至少1通電話催促後，崔守中才在下午2時左右前往拿取等語（見原審卷第56至58、137、144頁），然其所辯情節中關於其「曾於上午6、7時許前與崔守中聯繫商借甲基安非他命」、「於上午6、7時或7、8時許取得崔守中交付之物品後約半小時即發現有問題並聯繫崔守中要求取回」、「曾多次撥打電話與崔守中然均未接通」、「與崔守中取得聯繫後曾撥打至少1通電話催促其取回物品」等情，與如附表所示之雙方對話紀錄，顯示最早係由崔守中於上午10時15分傳送早安圖片與被告、被告僅有於上午11時5分許撥打語音通話予崔守中通話15秒1次等情不符，被告所辯顯與卷附對話紀錄不符，被告所稱關於「崔守中拖到下午2時許始前往拿取物品」乙情，亦與前揭監視器畫面擷圖所示被告與崔守中見面交付物品之時間為110年8月2日中午12時許之情形不符。

況且，被告於本院則又辯稱：當天早上我打電話給崔守中問他手上有沒有東西，我說的東西就是指安非他命，我跟他說先借我，他說等等過來找我，過來時，崔守中就拿了1包用夾鏈袋裝的半兩即17.5公克的安非他命給我，後來我跟他說過幾天再還他，他人就走了。

我就把東西拿出來試用，就發現東西品質不好，我要還給崔守中，一直打電話他都不接，到了近中午我回家，崔守中打電話來問我人在哪，我說我在南勢角家裡，他就來我家樓下，我下樓時他跟我說東西還我，我說我沒帶，我放在租屋處，我就說我回去拿給他，他就跟著我後面騎車，崔守中叫我往他家的方向騎，我問他還個東西要騎多遠，到了紅綠燈，他就把車廂打開，我就把東西丟進去他的車廂。

我還他的時候也是一整包，我試用的量頂多0.1公克等語（見本院卷第88頁），被告於本院所辯亦與其於原審所辯迥然不同，且被告稱當崔守中欲取回被告商借之毒品，被告竟係稱沒帶毒品，毒品放在租屋處，故再由崔守中跟著被告騎車，崔守中叫其往崔守中家中方向騎等語，倘被告未帶欲歸還之毒品，豈會與崔守中約在該處，而既然崔守中欲取回毒品，應係前往被告所稱租屋處，又豈會係往崔守中家中方向，被告所辯均與常情不符，亦與客觀證據全然相左，尚難認可採。

(3)被告雖於偵訊時辯稱：那一次是我要施用，所以向崔守中借甲基安非他命，沒有講到多少錢，我開口跟他說我要吸食，崔守中就拿1包17.5公克的甲基安非他命到我租屋處給我等語（見偵卷一第95頁背面），然被告所稱向崔守中取得之毒品數量顯然超過單次解癮所需，且依被告於原審準備程序所供陳該毒品市價至少2萬元等語（見原審卷第57頁），可知上開甲基安非他命之價格不斐，以被告於原審自述本案發生前與崔守中不熟乙情（見原審卷第56頁），實難認崔守中於雙方無特殊情誼之情形下，免費提供大量且價值高昂之甲基安非他命予被告。

又依被告於偵訊及原審準備程序時所陳：我跟崔守中說該物不是甲基安非他命時，崔守中說怎麼可能；

我把東西退還給崔守中，他很生氣等語（見原審卷第57頁；

偵卷一第95頁背面），足見崔守中並不同意被告所稱甲基安非他命不純或為假貨，於此情形下，若被告所稱其於上開時、地將物品交付與崔守中係為將有問題之毒品退貨等情屬實，以其等該次交付之毒品數量、價格，崔守中豈有在未與被告當面確認退還之毒品包裝、數量，並當場或相約至他處檢查，而直接任令被告將毒品丟入機車車廂內之理。

是被告辯稱係崔守中到場後指示其騎乘機車前往路口處，並於停等紅燈之際向其收取退還之毒品後即行離去等情，實非合理，尚難憑採。

(四)另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以被告與購毒者崔守中間並無至親關係，若無利益可圖，實無為此鋌而走險之必要，且被告本案犯行係屬有償交易，足認被告主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖無訛。

(五)至被告之辯護人雖聲請傳喚證人即崔守中之胞弟崔守平到庭作證，以證明被告過往多次向崔守中借用毒品，被告所辯向崔守中借用毒品無違常情等節，然崔守平就被告與崔守中間關於本案毒品之交付，既未親自見聞，自難認其證詞與本案被告與崔守中間究係借用毒品抑或販賣之待證事實，具有重要關係而無調查之必要。

又被告之辯護人另聲請將本案毒品送請鑑定指紋，惟被告及崔守中均供稱接觸過本案毒品，其上有被告或崔守中之指紋，亦無助於上開待證事實之釐清，是此部分亦無調查之必要。

(六)綜上所述，被告所辯均非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、駁回上訴之理由：原審以被告犯行，事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害，竟販賣第二級毒品，助長毒品流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，所為實值非難；

並考量其犯罪之動機、目的、手段、本案販賣毒品之價量等犯罪情節、素行、自陳教育程度為高中肄業、從事檳榔批發、彩券行、經濟狀況勉持、已婚、需扶養12歲之女兒之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第145頁）等一切情狀，量處有期徒刑10年6月。

並就沒收部分說明：證人崔守中於原審訊問時證稱：當天我向被告買甲基安非他命的價金如我偵查中所述是1萬7,500元，我是在被告住處樓下交現金給他，他再叫我到路邊等他，要我騎車跟他一起走，他再把毒品塞給我等語（見原審卷第98至102頁），足認被告本案犯行有向崔守中取得1萬7,500元之購毒價金，而為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。

已詳述其所憑證據及認定之理由，經核其認事用法及量刑，俱已根據卷內相關證據資料而詳為說明，並無違誤或不當。

被告上訴執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 5 月 1 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
被告與崔守中間110年8月2日LINE對話內容 10：15 崔守中：（傳送早案圖片） 被 告：大哥 早 11：05 被 告：（撥打語音通話與崔守中通話15秒） 11：14 崔守中：（撥打語音通話與被告通話50秒） 14：49 崔守中：（撥打語音通話未接通）