臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,804,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第804號
上 訴 人
即 被 告 田旭森

公設辯護人 王永炫
上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院112年度重訴字第16號，中華民國112年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第27699號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。

本件被告田旭森經原審判決後，於民國113年2月15日提起上訴繫屬本院（見本院卷第3頁）。

原審判處被告非法持有空氣槍罪及恐嚇公眾罪，被告於本院審理程序中明示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第64頁），故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒收部分，先予敘明。

貳、科刑

一、被告前因公共危險等案件，經原審法院以109年度審訴字第196號判決處應執行有期徒刑1年2月確定，於110年10月22日縮刑期滿執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。

又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌前開構成累犯之案件係非法製造爆裂物後朝公眾往來之處丟擲，致生公共危險及毀損他人物品，與本案之犯罪類型、罪質均屬相似，顯見前開累犯有期徒刑執行對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，爰依法均加重其刑。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項固規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」

然查，被告本案持有扣案空氣槍之時間非短，且該空氣槍（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）經鑑定，單位面積動能為每平方公分74焦耳，較日本科學警察研究所研究結果認定足以穿入人體皮肉層之單位彈丸單位面積動能每平方公分20焦耳，高出甚多，足認被告持有之空氣槍之殺傷力非輕。

另被告復持空氣槍朝陽臺方向射擊，並確實造成他人物品毀損，產生實害，致生危害於公安，難認其持有本案具殺傷力空氣槍之情節輕微，自無槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑之適用。

三、另按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。

在我國持有具殺傷力槍枝為法所不許，此為被告所明知，又被告持有空氣槍並非單純賞玩，另有開槍朝不特定人住宅射擊犯行，業如前述，難認犯罪情狀有何憫恕之處，自不宜援引刑法第59條酌減其刑。

參、駁回上訴之理由

一、原審審酌槍枝為我國法律嚴格禁止之違禁物，業經政府宣導已久，被告於現今槍彈氾濫之際，猶非法持有本案具殺傷力之空氣槍，足見其漠視國家禁制規範，法治觀念淡薄；

又被告持有本案空氣槍期間非短，處於隨時可使用之狀態，對社會治安產生極大潛在危險，嚴重損及公益，另被告復持以朝住宅密集處射擊，造成公眾恐慌，且無端破壞他人財物，欠缺對他人財產法益之尊重，並對社會秩序、公共安全造成相當程度之危害；

惟念及被告犯後終能坦承犯行之態度，兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況（原審卷第97頁、第107頁、第109頁），及被告業與告訴人陳宗聖達成調解，此有原審法院112年度司刑移調字第808號調解筆錄1份存卷可考（詳原審卷第73頁）等一切情狀，就上揭二罪分別量處有期徒刑3年3月，併科罰金新臺幣(下同)4萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；

有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，堪認妥適。

二、被告上訴意旨以：伊買空氣槍回來本是要在家裡把玩，本非供犯罪使用，希望可依照槍砲彈藥管制條例第8條第6項減刑；

另也非故意要瞄準被害人的住宅射擊，且在原審已經與被害人達成和解，被害人也表示原諒被告。

此外，被告要照顧自己小孩、弟弟和母親，請從輕量刑等語。

三、查本件並無情節輕微或處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認不宜援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定、刑法第59條規定減輕其刑，理由業如貳、二、三所述。

另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，在法定刑內分別科處有期徒刑3年3月，併科罰金4萬元、5月(得易科)，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形，被告提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭世昌
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
恐嚇公眾罪不得上訴。
非法持有空氣槍罪如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日