臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,823,20240327,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第823號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 夏敬傑

選任辯護人 余忠益律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度審訴字第1837號，中華民國112年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第31801號、112年度偵字第8072號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、夏敬傑與薛智仁、呂文龍、林家弘、聶楚璟、青井貴博、楊宜偉、辜安賓、錢德禧（薛智仁等8人均另案偵查或審理），及詐欺集團其他成年成員間共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財，以不正方法由自動付款設備取得他人財物，及意圖掩飾、隱匿詐欺取財犯行所得去向及所在之洗錢之犯意聯絡，夏敬傑負責依薛智仁指示擔任駕駛至詐欺集團中負責持人頭帳戶提款卡提領詐欺贓款即1號車手之聶楚璟、楊宜偉提領款附近擔任監控、把風等事宜。

而由擔任機房成員以附表所示「假檢警詐騙」話術，冒充電信或區公所人員、承辦員警、檢察署或法院承辦公務員等身分聯繫附表所示被害人等，假稱涉嫌刑事重罪案件要求提供金融帳戶資料，致使陷於錯誤，遂依指示備置附表所示金融帳戶提款卡連同密碼，等待交付來人收取。

詐騙集團成員見附表所示被害人等已入彀，即由青井貴博居中指揮，由附表所示擔任面交、提款車手成員(簡稱1號)於面交時間、地點，造訪並收取各該被害人交付之金融帳戶，再依附表所示提領時間、地點、金額，輪流把風並盜領存款合計新臺幣(下同)42萬5,000元，攜往指定地點與擔任收水成員(簡稱2號，每多一層收繳款成員即以此類推)換手。

二、成員中之薛智仁有意中飽私囊，竟夥同夏敬傑、呂文龍趁隙聯繫不明就裡之聶楚璟、楊宜偉於附表所示時間、地點會面，從中訛走4萬9千元挪為己用；

賸餘財物則由聶楚璟、楊宜偉於附表所示收水時間、地點交予辜安賓所任第一層收水成員層轉上手。

其中青井貴博指示林家弘向辜安賓取回附表所示提款卡，再輾轉交由錢德禧持沈詹月里-郵局帳戶提款卡，按附表所示再提領時間、地點、金額，盜領存款30萬元再層轉上手，藉以製造金流斷點，致使難以追查資金去向。

嗣附表所示被害人等察覺受騙報案，為警循線追查後，於111年6月26日夏敬傑為警拘提到案，並扣得其持用門號0000-000000號iPhone 12手機1支。

三、案經附表所示告訴人訴由臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本案所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告夏敬傑及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。

又卷內之非供述證據，無證據證明係違法取得，亦或顯有不可信之情況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由 上揭事實，業據被告於原審及本院坦承不諱，並有網路轉帳 交易成功翻拍照片列印資料（第31801號偵查卷第147頁）， 及扣案物照片、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單（ 廠牌IPHONE12行動電話1支）、扣押物品清單、被告扣案手機 內與其他成員間Telegram交談訊息等在卷足憑，被告自白核 與事證相符，堪信為真實，犯罪事實堪以認定，應依法論科 。

參、論罪科刑

一、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。

本件詐欺集團成員，詐取告訴人吳詹玉、沈詹月里2人所申辦之提款卡、密碼後，再輾轉交由負責提領款項之車手利用自動櫃員機輸入密碼，佯裝為吳詹玉、沈詹月里本人或有正當權源之提領人提領款項款，依上說明，自屬「不正方法」無訛。

核被告就附表編號1、2所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

起訴書所犯法條欄雖未記載被告所為構成刑法第339條之2第1項規定，惟觀起訴書犯罪事實已明確記載詐欺集團利用假檢警詐騙方式詐得告訴人2人分別申辦彰化銀行、元大銀行及郵局等帳戶提款卡、密碼等資料，並輾轉交予詐欺集團中擔任車手成員進行盜領被害人帳戶內款項，轉交收水成員等事實，顯已就刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪之犯行起訴，僅漏載相關規定，本院就此部分？法條及事實於審理期日告知後，應予補充並一併審理。

二、被告就附表編號1、2之犯行，與林家弘、青井貴博、楊宜偉、聶楚璟、辜安賓、薛智仁、呂文龍、錢德禧及詐欺集團中其他成年成員間，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

被告共犯本件犯行中，擔任車手持被害人遭詐騙交付提款卡於密接之時間、地點多次提領同一被害人帳戶之款項後轉交指定上手收水成員之行為，均基於同一目的，於密切接近之時間、地點所為，均侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯而為包括之一罪。

被告附表編號1、2所示犯行，分別屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

被告就上揭犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

又所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。

查被告係擔任駕車監看車手提領詐欺款、轉交收水成員行為，其行為雖應予非難，但所涉犯情節尚非居於主導、指揮地位，亦非施用詐欺詐騙被害人，或提領詐欺款轉交等行為，而受他人指示而為，惡性非重，犯後亦與到庭之告訴人吳詹玉達成調解，並履行完畢（金額：新臺幣3萬元），有調解筆錄在卷可佐（原審卷第317頁）。

又沈詹月里部分並未參與原審調解庭，故未與被告達成和解。

本院審酌被告參與情節、其參與此部分犯行所得1萬2千元，但因其他共犯成員間有款項糾紛而依指示交回上手成員，亦有上開轉帳交易紀錄可佐，於犯罪後已積極彌補告訴人之損害，相較於被告所犯本件三人以上共同詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，認倘就其所犯前揭各次犯行，量處最低度刑，客觀上確有情輕法重之情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。

四、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。

被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布，同年月00日生效施行，修正前該原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」

；

修正後之條文則為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其要件較為嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定。

被告於原審及本院審理中均自白犯行，合於修正前洗錢防制法第16條第2項之規定，應於量刑時併予審酌。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用刑法第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項，及洗錢防制法第14條第1項，並審酌被告正值青年，因缺款但未思以正途賺取所需財物，竟圖不正報酬，而共犯本件犯行，負責駕車載集團中負責監控車手、收水等成員提領詐欺款、轉交收水等事宜，致告訴人2人受有財產上之損害，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，並製造金流斷點，掩飾詐欺犯行不法所得之去向，增加犯罪偵查之困難，應予非難。

惟被告犯後坦承犯行，且於偵查及歷次審理程序，就洗錢事實自白不諱，核與修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定相符，且被告犯後已與到庭之告訴人調解，並履行完畢等犯後態度等一切情狀，就其上開附表編號1、2其所犯部分，量處有期徒刑6月、6月，並定應執行之刑為有期徒刑9月。

復就沒收部分說明：扣案行動動電話1支（廠牌IPHONE12）為被告所有，並供作本件犯行與上手及其他共犯成立群組，互相聯繫使用，爰依刑法第38條第2項規定沒收。

至被告因本件犯行獲有報酬1萬2千元，已依指示將收受報酬轉帳交回上手成員，且被告犯後已與告訴人吳詹玉達成調解，並依協議履行給付3萬元金額予告訴人吳詹玉，如再諭知沒收及追徵，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另為沒收或追徵之諭知。

核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

二、檢察官上訴意旨以：㈠被告參與之三人以上詐欺集團係冒用「區公所」、「中正分局陳國華警員」、「台北地方法院張主任」等政府機關、公務員之名義詐騙告訴人沈詹月里；

告訴人吳詹玉則係遭被告所屬之詐欺集團冒用「165報案中心」、「陳警官」等政府機關、公務員之名義詐騙，足見本案詐欺集團係冒用政府機關、公務員名義犯刑法第339條詐欺罪，原審漏未併予適用刑法第339條之4第1項第1款之規定，於法容有未合。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院84年度台上字第2164號判決參照）。

被告參與三人以上詐欺集團共同犯詐欺取財罪，正係立法者所欲加重處罰之特殊型態詐欺犯罪，其犯罪情節非輕。

又原審所認「被告共犯本件犯行，係擔任駕車監看車手提領詐欺款、轉交收水成員行為，…一時失慮而共犯本件犯行，犯後亦與到庭之告訴人吳詹玉達成調解，並履行完畢（金額：新臺幣3萬元）…」等情狀，均係法定刑內科刑之標準，並非犯罪有特殊之原因與環境，客觀上顯不足以引起一般同情，自不宜適用刑法第59條規定酌減其刑。

㈢告訴人吳詹玉、沈詹月里所受損害非輕，被告迄未積極賠償全部告訴人所受之損害，本案被告雖認罪，然顯係為求取原審從輕量刑之機會，實則並無真心悔悟之意，被告犯罪後態度，尚難認為良好。

又被告前曾因妨害電腦使用案件，經臺灣新北地方法院以108年度審簡字第163號判決處拘役40日，被告素行，亦難謂為良好，原審量刑，顯屬過輕，請求撤銷原判決，另為適當之判決。

被告上訴意旨以：本件被告業已坦承犯行，並與告訴人達成和解，賠償損失，被告目前有正當職業，尚須扶養子女3人，請求給予緩刑宣告，或於判決中宣告准予被告可易服勞動服務云云。

三、經查：㈠本件告訴人沈詹月里、吳詹玉雖係遭冒用公務員之詐騙集團成員詐欺，惟檢察官起訴被告為集團分工之擔任駕車監看車手提領詐欺款、轉交收水成員行為，未參與實施直接詐騙告訴人等行為，且卷內亦無證據可證被告與機房人員（發送訊息與告訴人之人）有聯繫，而詐騙類型多種，有投資型、解除分期付款、網購錯誤...等等，此部分難認被告知悉詐騙集團成員係如何實施詐騙，自難繩以被告刑法第339條之4第1項第1款冒用政府機關、公務員名義之加重詐欺罪。

㈡又本件被告所為非是，然審酌刑法第57條一切情狀後，尚有憫恕之處，依此適用刑法第59條酌予減刑，堪認適當，理由業如前參、三所述，檢察官以上情指謫刑法第57條非酌減之審酌依據，並無理由。

㈢另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，且援引刑法第59條酌減其刑，各量處有期徒刑6月，難謂有何違反比例、平等原則過輕或過重之情形，檢察官上訴意旨偏執一端認被告仍需從重量刑，並無理由。

㈣至被告請求給予緩刑宣告部分，查被告前因犯幫助洗錢罪，經臺灣新北地方法院於111年8月26日以111年金簡字第500號判決處有期徒刑3月，併科罰金2萬元確定，現易服社會勞動中，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告前因故意犯罪，並受有期徒刑之宣告，現仍執行易服社會勞務中，核與刑法第74條第1項第1款緩刑規定不符，礙難准許。

又按受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。

前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。

刑法第41條第3項、第4項定有明文，是被告是否合於易服勞動條件，尚須於執行時由執行檢察官依照當時被告情況裁量酌定，而非於本案裁判中依職權諭知。

被告此部分所請，難認有據。

綜上，檢察官、被告之上訴均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官王巧玲提起上訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭世昌
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日

附表：
編號 被害人 行騙話術 面交車手(1號)/時間/地點 (受騙)交付之金融帳戶 提領地點/ 時間/金額 第1層收水(2號)/時間/地點/金額 再提領車手 再提領時間/地點/金額 1 吳詹玉 (提告) 於111年5月17日起，來電或使用LINE暱稱「165報案中心」以「假檢警真騙錢」話術，騙取依右列付交時間、地點、交出之金融帳戶，供面交車手盜領存款。
楊宜偉、聶楚璟 111年5月24日 09時00分許 吳詹玉住處(住址詳卷)信箱上 彰化銀行(000)00000000000000號帳戶(簡稱吳詹玉-彰銀帳戶) 元大萬華分行附近某7-11門市 111年5月24日 不詳時間、地點 共13萬5,000元 辜安賓 1、111年5月24日以下時間、地點共收取詐欺贓款38萬元，及附表所示提款卡3張。
(1)09時45至47分許 艋舺公園公廁(臺北市萬華區西園路2段13巷內) (2)11時51至54分許 艋舺青山宮附近(薛智仁、夏敬傑、呂文龍於111年5月24日11時51分許，指示楊宜偉、聶楚璟至臺北市萬華區新富市場會面，假藉收水實則攔截部分贓款4萬5,000元。
) (3)不詳時間 臺北市萬華區某公車招呼站前 2、再於同日14至15時許，至麥當勞-台北西園二店(臺北市萬華區西園路2段240號)廁所，由Telegram暱稱「帥哥」之不詳成員取走現金。
由林家弘替青井貴博至辜安賓在新北市新店區收取吳詹玉、沈詹月里附表所示提款卡，再輾轉供錢德禧及其他不詳車手盜領其中存款。
元大商業銀行(000)000000000000號帳戶(簡稱吳詹玉-元大帳戶) 元大萬華分行ATM(臺北市○○區○○路0段000號) 111年5月24日 不詳時間 共18萬8,000元 2 沈詹月里 (提告) 於111年5月17日9時許起，陸續冒充區公所、承辦員警、法院承辦人員，以「假檢警真騙錢」話術，騙取依右列付交時間、地點、交出之金融帳戶，供面交車手盜領存款。
楊宜偉、聶楚璟 111年5月24日 10時30分許 沈詹月里住處(住址詳卷)樓下 中華郵政(000)00000000000000號帳戶(簡稱沈詹月里-郵局帳戶) 7-11園舺門市0○○市○○區○○路0段000巷00號) 111年5月24日 13時29至33分許 共10萬元 錢德禧 (自稱於111年5月24日17時許，在桃園市中壢區中壢夜市向名為「柏青」之不詳成員取得提款卡) 111年05月25日 14時10分許 桃園高鐵站1號出口右方(桃園市○○區○○○路0段0號) 領2萬元 7-11英雄館門市0○○市○○區○○街0段00號) 111年5月24日 13時42分許 共4萬元 111年05月25日 14時12分許 桃園高鐵站8號出口右方(桃園市○○區○○○路0段0號) 領2萬元 111年5月25日 14時36至37分許 中壢東興郵局(桃園市○○區○○路0段000號) 領11萬元 111年5月26日 07時52至53分許 中壢龍岡郵局(桃園市○○區○○路0段000號) 領15萬元