臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,87,20240223,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第87號
上 訴 人
即 被 告 温沅鑫

指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第280號，中華民國112年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第42670號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告溫沅鑫以原審量刑過重為由提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：我承認犯罪，僅針對量刑上訴等語（見本院卷第65頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、關於累犯之說明㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

㈡經查： ⒈本件起訴書未予記載或主張累犯事實、加重其刑事由，檢察官就前階段構成累犯事實未盡實質舉證責任，亦未釋明後階段加重量刑事項，揆諸上開最高法院裁判意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。

⒉然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，併此說明。

三、刑之減輕事由：㈠被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡本案適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

⒉被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，業據被告於偵訊及原審、本院自白犯罪（見111年度偵字第42670號卷第17至21、127至128頁，原審卷第104至105、171頁，本院卷第65頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢本案適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑：⒈按毒品危害防制條例17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

⒉被告於警詢中供出毒品來源為「詹璦瑄」，經桃園市政府警察局平鎮分局循線溯源查獲「詹璦瑄」涉嫌販毒等節，有桃園市政府警察局112年5月6日平警分刑字第1120015602號函暨職務報告在卷可按（見原審卷第79、81頁），而「詹璦瑄」所涉違反毒品危害防制條例案件，亦經臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第42981、42982號起訴書向原審法院提起公訴乙情，有該案起訴書附卷可稽（見原審卷第109至117頁），足見檢警係因被告所提供資訊始查獲毒品來源，基於毒品危害防制條例第17條第1項之立法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防範毒品氾濫之意旨，應認被告就本件犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，自得依該項規定予以減輕其刑。

又被告販賣第二級毒品犯行，易造成他人因而上癮並危害身心健康，甚至為了籌措購毒資金進而挺而走險，危害社會秩序與安寧，本院認不宜免除其刑。

㈣被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，同時有上述3種之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。

四、本件無刑法第59條規定適用之說明：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依前述減輕事由遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

五、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告自始坦承犯行，且供出上游，被告之母現在眼睛快看不到，需由被告工作奉養照顧，被告已有穩定工作，請求從輕量刑等語。

辯護人辯護意旨略以：被告有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減輕事由，其交易毒品之金額與數量非鉅，且坦承犯行，犯後態度良善，被告一人負擔家計，已有正當工作，業已遠離毒品，不會再犯，請依刑法第59條規定寬減刑度，並依刑法第57條規定從輕量刑等語。

㈡經查：⒈被告所為並無刑法第59條規定之適用，已如上述。

而量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

⒉被告所犯本案販賣第二級毒品未遂罪，原判決關於量刑部分，載明：依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定，遞減輕其刑。

並以行為人之責任為基礎，審酌被告年富力強，不思己力賺取金錢，竟以販賣第二級毒品甲基安非他命以獲取利益，已戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，足令施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，極易因毒癮而引發各類犯罪，無視我國政府杜絕毒品之決心，顯見被告販毒行為已對社會治安造成損害，所為實屬不該，惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，並參酌其最終未能販賣毒品成功、本欲販賣毒品數量非鉅之犯罪情節，參酌被告前有公共危險、侵占、違反毒品危害防制條例、竊盜案件等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可查，可見被告素行非佳，兼衡被告於警詢時自陳高中肄業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。

⒊是認原判決詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。

㈢再查，被告意圖營利販賣第二級毒品給他人，主觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；

又毒品危害防制條例第4條第2項之犯賣第二級毒品之法定刑範圍「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，原審適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減輕其刑，對被告量處有期徒刑1年3月，核屬上開罪責之趨近最低度之宣告刑，並無上訴意旨所指量刑過重之情狀，被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李佩宣提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 23 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 113 年 2 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。