臺灣高等法院刑事-TPHM,113,侵上訴,2,20240416,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 劉書成


選任辯護人 陳盈君律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國112年11月2日所為112年度侵訴字第82號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第7255號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉書成犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。

事 實

一、劉書成（綽號「小新」）於民國110年10月24日晚間9時許（起訴書誤載為「110年10月24日凌晨0時0分許起至同日2時許之間」，應予更正），應友人陳育億（綽號「Jack」）之邀約，前往陳育億與李政達（綽號「Allen」）位於新北市○○區○○路0段00號12樓租屋處，與陳育億、李政達、代號AW000-A110422號成年女子（姓名、年籍均詳卷，下稱A女）、黃咨溶（綽號「Kiki」）、紀弦（綽號「弦」）、周柏宇（綽號「小宇」）在該址飲酒聊天（陳育億、紀弦、李政達、周柏宇涉犯妨害性自主案件，業經臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）。

二、劉書成於110年10月25日凌晨4時許，見A女不勝酒力在上址客廳沙發睡著，因對A女心有好感，竟基於乘機猥褻之犯意，利用A女酒醉沉睡不知抗拒之際，以手撫摸A女臉頰，並接續以不詳身體部位碰觸A女右胸，而為猥褻行為。

適黃咨溶從該址房間走出，見劉書成靠近A女上半身旁，遂出聲喝止，並喚醒A女，幫A女叫車搭乘離去該址。

嗣A女經黃咨溶告知上情，並將當日所著衣物交予警方採證，在胸罩右罩杯內層處相對乳頭位置，檢出劉書成之DNA，上情始為警所悉。

理 由

壹、證據能力部分

一、本判決認定被告劉書成犯罪所依據被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。

然檢察官、被告、辯護人於本院審理期間，均同意該等證據具有證據能力（見本院卷第149頁至1534頁、第215頁至第219頁）；

又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。

貳、事實認定部分訊據被告固坦承其於告訴人A女因酒醉在上址沙發睡著期間，有以手撫摸告訴人之臉頰等情；

惟否認有何乘機猥褻犯行，辯稱其為喚醒告訴人，始以手撫摸告訴人之臉頰，復因幫告訴人撿起遺留在房間之胸罩，才會在告訴人之胸罩右罩杯內層處留下DNA，並非碰觸告訴人之胸部所致等詞（見侵訴卷第45頁、第106頁，本院卷第149頁、第221頁）。

經查：

一、被告（綽號「小新」）於110年10月24日晚間9時許，應友人陳育億（綽號「Jack」）之邀約，前往陳育億與李政達（綽號「Allen」）位於新北市○○區○○路0段00號12樓租屋處，與陳育億、李政達、告訴人、黃咨溶（綽號「Kiki」）、紀弦（綽號「弦」）、周柏宇（綽號「小宇」）在該址飲酒聊天。

嗣告訴人於25日凌晨4時許，因不勝酒力在上址客廳沙發睡著，適黃咨溶從該址房間走出，見被告靠近躺在沙發上之告訴人等情，業據被告坦認無誤（見偵查卷第16頁、第182頁，侵訴卷第106頁，本院卷第148頁至第149頁、第154頁），並經證人即告訴人於偵查及原審審理時（偵查卷第125頁、第129頁、第394頁，侵訴卷第101頁、第104頁至第105頁）、黃咨溶於偵查及原審審理時（偵查卷第145頁、第393頁，侵訴卷第107頁至第108頁）、陳育億於警詢及偵查時（偵查卷第10頁至第11頁、第178頁至第179頁）、紀弦於警詢及偵查時（偵查卷第22頁、第184頁）、李政達於警詢及偵查時（偵查卷第28頁、第186頁至第187頁）、周柏宇於警詢及偵查時（偵查卷第84頁、第189頁）證述明確，堪以認定。

二、證人黃咨溶於偵查及原審審理時，證稱其從房間走出時，看到告訴人喝醉躺在客廳沙發上睡覺，被告在告訴人上半身那一側，靠近告訴人，當時告訴人手有在撥，其遂出聲制止，詢問被告要幹嘛，被告隨即走開；

其上前將告訴人喚醒，幫告訴人叫車離開；

之後其有傳訊息問告訴人還好嗎，並向告訴人稱自己當天早上差點為了告訴人要打被告等情（見偵查卷第145頁、第393頁，侵訴卷第107頁至第108頁）。

告訴人於偵查及原審審理時，證稱其在上址飲酒後，因酒醉在客廳沙發睡著，半夢半醒間，被告一直靠近其及摸其臉，當時被告是在其頭旁邊的位置，之後其又睡著；

後來其聽到黃咨溶打開房間門走出及與被告對話之聲音，才稍微醒來，被告就離開其身邊，黃咨溶將其喚醒，表示要幫其叫車，其即搭車離去；

嗣黃咨溶有傳訊息向其表示因當天早上其在沙發上睡覺時，被告貼近其，黃咨溶差點為了其打被告等情（見偵查卷第127頁至第129頁、第394頁至第395頁，侵訴卷第101頁至第105頁）。

被告亦陳稱其於25日凌晨4時許，有靠近躺在客廳沙發睡覺之告訴人，並以手摸告訴人之臉頰，剛好黃咨溶從房間走出，出聲詢問其要幹什麼；

之後黃咨溶喚醒告訴人，幫告訴人叫車等情（見本院卷第148頁至第149頁、第154頁），所述互核相符。

又黃咨溶於000年00月00日下午，傳訊息問告訴人「你還好嗎？」、「你不覺的（應為「得」之誤）有人很怪嗎？」、「我早上差一點為了你打人」，告訴人回稱「？？？」、「打誰」，黃咨溶即稱「小新（即被告）」、「你沒感覺」，此有告訴人與黃咨溶之對話紀錄在卷可參（見偵查不公開卷第33頁、第34頁）。

足認被告於25日凌晨4時許，確有刻意靠近因酒醉在客廳沙發睡覺之告訴人，並停留在告訴人上半身旁，以手撫摸告訴人臉頰。

三、告訴人於110年10月24日因受陳育億之邀約前往上址，首次與被告見面，且被告在告訴人於次日（25日）凌晨離開上址後，隨即於25日中午，以通訊軟體LINE（下稱LINE），主動傳訊息向告訴人表示「你蠻可愛的」、「你都幾點下班？」、「我月底要去新莊租ktv房」、「想找你來唱歌」、「你唱歌好好聽」，復於26日上午，以LINE撥打語音通話予告訴人未獲接聽，經告訴人詢問來電原因，被告即向告訴人稱「想你囉」、「禮拜六我租了一間ktv房」、「找你來唱歌」、「喜歡聽你唱歌」、「我這禮拜六要準備一系列蝦料理」、「想弄給你吃」，積極邀約告訴人見面等情，業經被告於警詢及偵查時（偵查卷第16頁、第184頁）、告訴人於偵查及原審審理時（偵查卷第133頁、第143頁，侵訴卷第104頁）陳述明確，並有被告提出其與告訴人之LINE對話紀錄在卷可稽（見偵查不公開卷第27頁至第30頁）。

足認被告對告訴人甚有好感。

又告訴人將案發當日所著衣物交予警方採證後，確在告訴人胸罩右罩杯內層處(相對乳頭位置)檢出被告之DNA，此有內政部警政署刑事警察局111年3月8日刑生字第1110011126號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第203頁至第206頁），核與前述告訴人在上址沙發睡覺期間，被告有靠近停留在告訴人上半身旁等情相符。

堪認被告於25日凌晨4時許，見告訴人酒醉倒臥沙發沉睡，因對告訴人甚有好感，遂基於乘機猥褻之犯意，以手撫摸告訴人臉頰，及以身體部位碰觸告訴人右胸而為猥褻行為。

四、被告所辯不足採信。

（一）被告於本院審理期間，辯稱其與告訴人等人於24日晚間，在上址飲酒聊天後，黃咨溶因酒醉先到陳育億之房間休息；

告訴人與陳育億於25日凌晨1、2時許，在李政達房間發生性行為後，告訴人在客廳沙發上睡覺，其坐在麻將區之椅子上休息；

嗣其起身上廁所，看到李政達房間之房門未關，出於好奇探頭張望，在房內床腳處看到女用胸罩，因當晚只有告訴人進入李政達房間與陳育億發生性行為，其很確定該女用胸罩是告訴人的，遂將該胸罩拾起拿到沙發交給告訴人，才會在告訴人之胸罩留下自己DNA；

接著其上完廁所，坐回麻將區之椅子閉目休息；

過了一陣子，其醒來想要離開，走到沙發區俯身看告訴人是否已醒，當時其想如果告訴人已醒，就要將自己要走一事告知告訴人，剛好黃咨溶從陳育億之房間走出看到，隨即大聲喝問「你要幹什麼」等情（見本院卷第25頁至第27頁、第148頁）。

然被告於原審審理期間，辯稱陳育億於25日凌晨離開上址時，說要幫告訴人叫車，當時告訴人躺在沙發睡覺，其遂上前拍告訴人肩膀，並幫告訴人看有無遺漏東西，嗣其到房間內拿告訴人之胸罩還給告訴人等詞（見侵訴卷第45頁）。

可見被告就「其靠近告訴人之目的，究係為喚醒告訴人，抑或只是單純查看告訴人是否已清醒，以告知自己要離開一事」、「其係因要上廁所時，行經李政達房間外，因好奇探頭張望，看到告訴人胸罩遺落地面，遂將胸罩拾起還給告訴人後，繼續在該址內休息，抑或係在喚醒告訴人後，為協助告訴人確認有無遺漏東西，才在房間內看到告訴人之胸罩」等節，前後所述差異甚大，已難逕予採信。

（二）被告於本院審理期間，雖辯稱其摸告訴人臉頰，是為了要叫醒告訴人，且因幫忙從地上撿起告訴人遺落之胸罩，才會在胸罩留下DNA等詞（見本院卷第148頁至第149頁）。

然告訴人係於110年9、10月間，經由網路交友軟體結識陳育億，於同年10月24日係首次與陳育億見面；

被告亦係應陳育億之邀請才前往上址，之前與告訴人互非相識等情，業經被告於警詢時（偵查卷第16頁）、告訴人於警詢、偵查及原審審理時（偵查卷第41頁、第125頁、第133頁，侵訴卷第104頁）、證人陳育億於警詢及偵查時（偵查卷第10頁、第179頁）陳明無誤。

可見被告與告訴人於案發當日為首次見面，非屬熟稔親密關係。

果若被告確見告訴人之胸罩遺落房間地面，且其於凌晨4時許，靠近告訴人之目的，僅係為叫醒告訴人；

因胸罩屬於女性私密穿著，衡情，被告理應出聲喚醒告訴人，並在告訴人清醒後，將胸罩遺落一事告知告訴人，當無對告訴人作出以手撫摸臉頰此等親暱動作，及逕行以手握胸罩相對乳頭之罩杯處，拿取非熟識女性之胸罩之理。

足認被告所辯與常情不符。

（三）告訴人與陳育億於25日凌晨1、2時許，在李政達之房間，有發生性行為一節，固經告訴人於警詢及偵查時（偵查卷第45頁、第127頁）、證人陳育億於偵查及偵查時（偵查卷第12頁、第180頁）證述在卷。

惟告訴人於偵查及原審審理時，均證稱其與陳育億發生性行為後，係將內衣、內褲等衣物穿好才走出房間，被告未到房間幫忙拿胸罩交給其等語（見偵查卷第127頁，侵訴卷第104頁、第106頁），自難認被告辯稱其在房間地面看到告訴人遺落之胸罩，幫忙撿起交給告訴人等詞為有據。

又被告於警詢及111年3月8日偵查時，均稱當日其僅知陳育億在李政達房間休息，不知告訴人有與陳育億為性行為；

其是事後聽陳育億說，才知道當天告訴人與陳育億在李政達房間有發生性行為等語（見偵查卷第17頁、第19頁、第183頁）。

則其既於事發當日不知告訴人與陳育億發生性行為，豈有其所稱因告訴人與陳育億有發生性行為，故其就直接將胸罩交告訴人之可能。

至於其於本院審理期間，固另辯稱當日其因知告訴人與陳育億在李政達房間發生性行為，所以其經過該房間時，才會好奇探頭張望，並在該房間床邊看到告訴人之胸罩等詞；

然就其是否知悉告訴人於當日有無與陳育億發生性行為一事，豈有較接近於案發之時不知；

卻於之後反而記起該2人有發生性行為之可能？是其該部分所辯，並不足採。

況被告於111年5月4日偵查時，經檢察官詢問「A女當時身上衣物經送驗採檢後，在其胸罩內層相對乳頭位置，檢測出你的DNA，有何意見」時，雖否認有碰觸告訴人之行為；

然經檢察官詢問「你認為檢出這樣的結果，原因為何」時，卻僅答稱「我不清楚」等語（見偵查卷第414頁）。

足見被告於偵查時，經檢察官明確告知在告訴人之胸罩檢出其DNA，並請其說明原因時，亦未提及其因幫忙撿拾胸罩等情。

益徵被告事後空言辯稱告訴人胸罩上之DNA，係其幫忙撿胸罩所留下等詞，顯非可信。

（四）被告辯稱告訴人當天睡在沙發上，因酒後易感寒冷，應會隨手抓著沙發上之抱枕取暖，其不可能在不驚醒告訴人之情形下，將手穿過抱枕、伸入告訴人之衣服，撫摸告訴人之胸部。

若其確有撫摸告訴人胸部之行為，亦應會在告訴人身體及當日所著胸罩以外之衣物留下跡證等詞（見本院卷第33頁至第35頁、第37頁至第39頁）。

惟查：1.告訴人於偵查及原審審理時，證稱其在上址飲酒後酒醉，遂在沙發上睡著，在半夢半醒間，被告有一直靠近其並摸其臉，但其又睡著，是聽到黃咨溶開門從房間走出之聲響，才稍微醒來，當時被告在其上半身旁；

後來黃咨溶過來拍其，說要幫其叫車回家；

其不記得被告有無碰觸其身體其他部位，及自己有無以手撥開被告等情（見偵查卷第129頁、第394頁至第395頁，侵訴卷第102頁、第104頁至第105頁）。

證人黃咨溶於偵查時，亦證稱其從房間走出時，看到告訴人喝醉躺在沙發上睡覺，被告靠近告訴人，告訴人的手有在撥，其問被告要做什麼，被告就離開，其遂上前叫醒告訴人；

之後其傳訊息向告訴人稱自己早上差點為了告訴人要打被告等情（見偵查卷第145頁至第147頁、第393頁）。

又告訴人於25日下午，接獲黃咨溶所傳訊息稱「你不覺的有人很怪嗎？」、「我早上差一點為了你打人」等語時，係以「？？？」、「打誰」，詢問黃咨溶所言何意，黃咨溶遂稱「小新（即被告）」、「你沒感覺」，業如前述。

可見被告於25日凌晨4時許，靠近躺在沙發上之告訴人時，告訴人雖約略感覺被告靠近及摸自己臉頰，卻未因此驚醒，仍繼續睡著，嗣因聽見黃咨溶打開房門走出之聲響，才稍微醒來，復經黃咨溶刻意叫喚始清醒；

且告訴人事後經黃咨溶傳訊息提及自己差點因為有人靠近告訴人要打對方一事時，第一時間係以「？？？」、「打誰」之語，詢問黃咨溶所指何意及對方為何人，亦不記得自己有作出黃咨溶所述揮手撥開之動作。

足認告訴人在遭被告刻意貼近時，確因酒醉沉睡而達不知抗拒之程度，則告訴人因此未能清楚感知遭被告碰觸胸部之經過，或未因被告動作而驚醒，自屬合理。

2.告訴人於110年10月25日晚間8時20分許，在醫院進行驗傷時，檢查人員雖未採集告訴人身體遭觸摸部位之檢體，此有疑似性侵害案件證物採集單在卷可參（見偵查不公開卷第10頁反面）。

然因告訴人在接受驗傷檢查時，即表明自己先前已沐浴、沖洗，此有受理疑似性侵害事件診斷書在卷可參（見偵查不公開卷第12頁），核與其於偵查時，陳稱其於25日凌晨，自陳育億租屋處返家後，隨即洗澡睡覺，並於上午8時許出門上班，同日晚間始前往醫院進行驗傷等情相符（見偵查卷第131頁）。

又依前所述，告訴人於25日凌晨，係因酒醉在沙發沉睡，且於同日下午，經黃咨溶傳訊提及有人貼近自己一事時，猶不明白黃咨溶所指何意及對象為何人，顯見告訴人於當日下午，對於被告趁其酒醉沉睡之際，刻意靠近及碰觸自己等情節，仍無清楚記憶。

則告訴人於25日凌晨，從陳育億租屋處離開後，直接返回家中沐浴休息，並依平日作息上班，未立即前往醫院要求驗傷採檢，自屬合理。

且檢查人員在25日晚間，為告訴人進行採檢驗傷程序時，因告訴人已沐浴、沖洗，未採集告訴人身體遭觸摸部位之檢體，亦難認有何不當之處，當無從僅以未在告訴人身體遭觸摸位置採檢或驗出被告之DNA，逕對被告為有利之認定。

3.被告雖辯稱如其碰觸告訴人之胸部，則除胸罩外，告訴人所著其他衣物及指甲應會檢出其DNA等詞。

然依前所述，當時告訴人因酒醉沉睡，對於被告所為撫摸、碰觸等行為，處於不知抗拒狀態。

又告訴人於原審審理時，證稱其在沙發醒來時，身上衣物是正常的等語（見侵訴卷第103頁）；

且依前開告訴人及證人黃咨溶所述，告訴人酒醉沉睡之際，被告係靠近告訴人之上半身旁，當時告訴人僅出於下意識以手作出揮撥之動作。

亦即被告於行為時未將告訴人所著衣物褪去，或強行壓制告訴人所作反抗動作等情形，則縱告訴人當日所著其他衣物或指甲，未檢出被告之DNA，亦難逕對被告為有利之認定。

被告前揭所辯均無可採。

五、辯護人辯護稱告訴人先前指稱遭陳育億、紀弦、李政達、周柏宇等人在上址，強行脫褲、拍打臀部而為猥褻行為，復遭陳育億在該址房間強制性交，經檢察官以陳育億等人罪嫌不足而為不起訴處分確定；

且告訴人對於是否記得遭被告乘機猥褻之過程，前後說詞不一，可見告訴人對於案發經過之記憶模糊、錯誤，所為指述自非可信。

又若被告有對告訴人為猥褻行為，告訴人不可能同意由被告陪同下樓搭車；

且告訴人於案發後，仍有以LINE與被告正常聯繫，未質問被告為何對其為乘機猥褻犯行，顯不合理。

另黃咨溶於偵查中，陳稱不知被告及告訴人為何人，不知如何當證人；

復於原審審理時，證稱對於案發經過不復記憶等詞，可見黃咨溶之記憶不清；

且黃咨溶自承未看到被告觸摸告訴人胸部，所稱「我看到小新應該是要碰觸A女」，僅屬黃咨溶之臆測，不得作為認定被告有罪之證據等詞（見本院卷第159頁至第162頁、第214頁、第222頁至第223頁、第225頁至238頁）。

然查：

（一）告訴人於偵查及原審審理時，雖僅證稱被告於其因酒醉在沙發睡覺期間，有靠近及摸其臉頰之行為，未提及如何遭被告碰觸胸部等情，業如前述；

且黃咨溶喚醒告訴人，並幫忙叫車後，係由被告陪同告訴人下樓搭車離去一節，亦經被告於警詢及偵查時（見偵查卷第19頁、第414頁）、告訴人於警詢及偵查時（見偵查卷第46頁、第131頁）陳明在卷。

然依前所述，案發時告訴人縱約略感覺被告靠近及摸自己臉頰，卻未因此驚醒，仍繼續睡著。

足徵告訴人當時確處於酒醉沉睡狀態，則其因此無法清楚感知或記憶遭被告碰觸身體之全部經過及細節，自與常情無違。

況乘機猥褻本係行為人利用被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨識能力顯著降低之際所為，則被害人對事發經過無法完整陳述，自屬當然之理，不得僅以被害人因陷於上開情形，無法詳細記憶或陳述完整被害經過或細節，遽謂被害人之指述全無可採，仍應綜合其他事證綜合判斷之。

依前開所述，告訴人指稱遭被告乘機靠近及撫摸臉頰等情，核與被告所述「其以手撫摸告訴人臉頰」、證人黃咨溶證述「被告在告訴人上半身那一側，靠近告訴人」及告訴人胸罩內層相對乳頭位置檢出被告DNA、被告事後傳訊向告訴人表示好感等情相符，當足作為認定被告犯行之依據。

另告訴人於25日「下午」，接獲黃咨溶所傳前開訊息時，仍對自己在上址遭被告乘機猥褻之過程，並無清楚記憶，則縱告訴人前於同日「凌晨」，同意由被告陪同下樓搭車離開上址，亦難認有何不合理之處。

（二）辯護人引用告訴人警詢筆錄所載「後來KiKi就過來叫我，她就有跟我說小新不是好人，她覺得小新會對我毛手毛腳，但因為我睡死了，沒有感覺」（偵查卷第46頁），及告訴人於原審審理中，經檢察官問「當天你在沙發上睡著時，有人觸碰你身體嗎？還是你不記得了？」時，答稱「我睡著了，沒多大印象」（侵訴卷第102頁至第103頁），指稱告訴人於警詢及原審審理時，自稱因酒醉無法感知外界情況，與告訴人於偵查時，證稱被告有靠近及摸臉頰等詞不符（見本院卷第230頁至第233頁）。

然依上開告訴人警詢筆錄之記載，告訴人所稱「她就有跟我說小新不是好人，她覺得小新會對我毛手毛腳，『因為我睡死了，沒有感覺』」，顯為黃咨溶之陳述內容，即黃咨溶向告訴人提及被告刻意靠近告訴人時，告訴人因沉睡沒有感覺；

辯護人以筆錄所載此段內容，指稱告訴人自承因酒醉，對於外界事物毫無感知等詞，顯屬有誤。

另告訴人於原審審理時，明確證稱其是在睡覺之半夢半醒間，有印象被告靠近及摸其臉頰等語（見侵訴卷第104頁至第105頁）。

足見告訴人於原審審理時，所稱「我睡著了，沒多大印象」，係指其在酒醉沉睡期間，對於遭被告碰觸身體之詳細經過，並無清楚完整之記憶。

與前揭告訴人於偵查時證述內容要無相違。

故辯護人以前詞指稱告訴人指述內容前後不一，即無可採。

（三）黃咨溶於111年3月7日偵查時，一開始雖證稱其不記得案發當日有無前往陳育億住處，與告訴人等人飲酒，且對檢察官所詢案發當日經過，多以「時間太久」、「我不記得」回答，並稱「我連被告及被害人都不知道是誰，我不知道怎麼當證人」（偵查卷第135頁至第141頁）；

復於原審審理時，證稱其不太記得案發當天事發經過等語（侵訴卷第107頁）。

然黃咨溶於110年10月24日前，與被告、告訴人均非相識，當天為首次見面，業經被告於警詢時（偵查卷第19頁）、告訴人於原審審理時（侵訴卷第104頁）、證人黃咨溶於原審審理時（侵訴卷第108頁）陳述明確。

又黃咨溶於111年3月7日偵查時，經檢察官提示前開其於25日與告訴人之LINE對話紀錄，詢問有無憶起對話當天經過情形後，即為肯定答覆，並詳述其從上址房間步出時，看見1名男子靠近正在客廳沙發睡覺之告訴人，當時告訴人呈酒醉狀態，其遂出聲質問該男子要做什麼，該男子隨即走開，之後其幫告訴人叫車離開，以LINE傳上開訊息予告訴人等親身見聞之經過（偵查卷第145頁至第147頁）；

且於原審審理時，經提示偵查筆錄之內容，亦答稱其於偵查時記憶較清楚，當時所述屬實等語（侵訴卷第107頁至第109頁）。

足認黃咨溶於本案偵查之初，因與案發時間相隔數月，與告訴人、被告復非熟識，一時無法憶起案發當日情形，但經檢察官提示其與告訴人之LINE對話紀錄，喚起記憶後，即得清楚完整陳述當日其見聞經過；

復於原審審理時，確認其於偵查時證述內容無誤。

且依前所述，黃咨溶於偵查時證述內容，與前揭被告、告訴人陳述內容、告訴人與黃咨溶之LINE對話紀錄等事證相符，自堪作為認定被告犯罪之證據。

（四）證人黃咨溶於偵查時，雖證稱其未親見被告碰觸告訴人胸部等語（見偵查卷第394頁）。

然依前所述，證人黃咨溶於偵查時，證稱其原在陳育億之房間內休息，係在步出房間時，剛好看到被告在告訴人上半身旁，且告訴人有揮手之動作，隨即喝斥被告及喚醒告訴人等情；

告訴人亦證稱其在半夢半醒間，有印象被告靠近及摸其臉頰，之後其又睡著，直到聽到黃咨溶打開房門走出之聲響，才稍微醒來等情。

可見黃咨溶非從被告一開始走近告訴人時，即在旁觀察被告舉動，是縱黃咨溶未親見被告碰觸告訴人胸部之動作，亦不足逕對被告為有利認定。

另證人黃咨溶於111年4月19日偵查時，證稱其看到被告應該是要碰觸告訴人，且告訴人手有在揮動，遂出聲制止被告，且之後傳前開訊息給告訴人等情（見偵查卷第393頁）。

足見黃咨溶所述「被告應該是要碰觸告訴人」，係在說明其因親見被告靠近躺在沙發上睡覺之告訴人時，告訴人手有在揮動等情形，遂出聲制止被告，及其事後傳訊息予告訴人之原因。

且本院係以黃咨溶親身見聞之經過（即黃咨溶見被告靠近躺在沙發上睡覺之告訴人時，告訴人手有在揮動，及黃咨溶事後傳訊息將所見情形告知告訴人），與卷內其他事證相符，據以認定被告犯行，並未引用黃咨溶所述「被告應該是要碰觸告訴人」，作為認定之依據。

是辯護人以前詞指稱黃咨溶之證述內容均屬臆測等詞，當無可採。

（五）告訴人於25日凌晨離開陳育億租屋處後，被告自同日中午起，主動以LINE傳訊息問告訴人有無上班，及積極邀約告訴人外出唱歌，復於26日上午，撥打語音予告訴人；

期間告訴人雖有回傳訊息予被告，並在被告於26日下午5時31分傳訊息稱「我這禮拜六要準備一系列蝦料理」、「想弄給你吃」後，回稱自己吃海鮮會過敏等情，此有被告提出其與告訴人之LINE對話紀錄在卷可佐（見偵查不公開卷第27頁至第30頁）。

可見告訴人對於被告所傳訊息曾有所回應，亦未直接質問被告是否有對自己為乘機猥褻犯行。

然告訴人於偵查中，證稱其在案發後，見被告主動聯繫其，想要對被告套話，所以曾回傳訊息與被告對話，但之後即未再回覆等情（見偵查卷第143頁）。

證人即告訴人友人劉○（姓名、年籍均詳卷）於偵查中，亦證稱告訴人曾向其表示要向被告套話，並讓其看被告回覆之內容，其表示告訴人套話的方向不對等情（見偵查卷第147頁）。

又告訴人於25日晚間，向劉○表示「昨天那些人」、「有人找我」，劉○詢問「要試著套話嗎？」；

告訴人於26日將被告打電話予其一事告知劉○，劉○建議告訴人以文字方式與對方聯絡，以便隨時截圖；

告訴人向劉○稱「我想套話」，之後告訴人將被告邀約唱歌、用餐，及其回稱自己吃海鮮會過敏之對話內容傳給劉○後，劉○即稱「妳這樣」、「我真的不建議」；

嗣被告於26日下午5時43分許，見告訴人回稱自己對海鮮過敏等語後，再傳訊息向告訴人稱「真假」、「那你能吃什麼？」、「青蛙肉老鼠肉」、「你能來嗎？我希望妳來，算是我新搬出來的房子，慶祝一下」時，告訴人即未讀取等情，此有告訴人與劉○之對話紀錄（偵查卷第269頁、第299頁、第309頁、第327頁至第329頁）、被告提出其與告訴人之對話紀錄（偵查不公開卷第30頁）在卷可參。

可見告訴人於25日凌晨離開陳育億租屋處後，係被告主動聯繫、邀約告訴人，期間告訴人雖有回傳訊息，然並未同意再與被告見面；

且前開告訴人、證人劉○所稱告訴人因想對被告套話，才傳訊回應被告提出見面吃飯之邀約，嗣因劉○認為告訴人套話方向不對，告訴人即未再與被告聯絡等情，核與卷內告訴人分別與被告、劉○對話內容相符。

堪認告訴人證稱其事後回應被告所傳訊息，只是想要套話等情，應屬可採。

是縱告訴人事後曾與被告聯絡，且未在對話中直接質問被告為何乘機對自己為猥褻行為，亦不足作為對被告為有利認定之依據。

（六）至於告訴人前以其於24日晚間11時許，在上址遭陳育億、紀弦、李政達、周柏宇等人強行脫褲、拍打臀部而為猥褻犯行後，復遭陳育億在該址房間強制性交等情，對陳育億等人提出強制猥褻、性交之告訴；

檢察官偵查後，雖以陳育億等人罪嫌不足而為不起訴處分確定（見偵查卷第421頁至第424頁）。

然告訴人指稱遭陳育億等人為強制猥褻、性交犯行之時間、情節，與本院認定被告於25日凌晨4時許，利用告訴人酒醉沉睡而不知抗拒之際，撫摸、碰觸告訴人臉頰、右胸之乘機猥褻犯行，顯然有別。

且依前所述，告訴人就本案所為證述，核與卷內其他事證相符，自無從以另案偵查結果，逕指告訴人就本案所為證述有何瑕疵可指。

故辯護人前開辯護均無足採。

六、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、法律適用部分

一、按刑法第225條第1項、第2項之乘機性交、猥褻罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交、猥褻為構成要件。

所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言，自不以被害人陷於全然不知人事、完全喪失意識，而不可能於被害過程中恢復性自主意識之程度者為限（最高法院112年度台上字第2961號判決意旨可資參照）。

本件告訴人在陳育億租屋處確有飲酒，且於凌晨4時許，在沙發睡覺之際，雖約略感覺被告靠近及摸自己臉頰，卻未因此驚醒，復繼續睡著，嗣因聽見黃咨溶打開房門走出之聲響，才稍微醒來，復經黃咨溶刻意叫喚始清醒；

且其事後經黃咨溶傳訊息表示差點因為有人靠近告訴人要打對方一事時，亦表示不明白黃咨溶所指何意及對方為何人，也不記得自己有作出黃咨溶所述揮手撥開之動作。

足認告訴人於案發時，確因酒醉沉睡而呈不知抗拒之際，不因告訴人當時未完全昏迷或全然喪失知覺而異。

被告利用告訴人不知抗拒之際，對告訴人為撫摸臉頰及碰觸右胸等猥褻行為，係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪。

二、被告因對告訴人深有好感，利用告訴人酒醉沉睡不知抗拒之際，以手撫摸告訴人臉頰，及以身體部位碰觸告訴人右胸等舉動，係在密接之時間及同地所為，被害法益同一，顯係基於同一乘機猥褻之犯意所為，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，僅論以一罪。

三、撤銷原判決之理由。原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：

（一）告訴人當日所著胸罩右罩杯內層處相對乳頭位置，經檢出被告DNA之鑑定結果，雖足認定被告有以身體部位碰觸告訴人右胸之事實。

然依前所述，被告否認此部分事實，且告訴人當時因酒醉沉睡，對於遭被告碰觸胸部之經過並無記憶；

黃咨溶亦未全程在旁觀察被告舉動，復無其他證據足以認定被告係以何身體部位碰觸告訴人右胸。

是本院認定被告係以不詳身體部位碰觸告訴人之右胸，原審逕認被告以「手」撫摸告訴人右胸，尚有未洽。

（二）被告於上開時、地，基於乘機猥褻之犯意，接續以手撫摸告訴人之臉頰，及以不詳身體部位碰觸告訴人之右胸。

原審漏未論以接續犯，亦有未當。

（三）綜上，被告上訴空言否認犯罪，固無理由。惟原判決既有前述未妥之處，應由本院予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發當日，與告訴人為初次見面，竟因對告訴人心懷好感，即利用告訴人酒醉沉睡之際，撫摸、碰觸告訴人之臉頰、右胸，而為本案犯行，顯未尊重告訴人之性自主權，造成告訴人身心受創，所為應予非難；

兼衡被告猥褻手法及時間長短等節。

又被告自始否認犯行，迄未與告訴人達成和解，難認已有悔悟之心。

另被告於本院審理期間，自陳具有二專畢業之學歷，現打工從事機場接送工作，需負擔債務，及其未婚，目前與父母、哥哥同住等智識程度、生活狀況（見侵訴卷第115頁至第116頁，本院卷第155頁）。

再被告前無科刑紀錄之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。

併參告訴人及告訴代理人表示之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官江林達到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條第2項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。