臺灣高等法院刑事-TPHM,113,侵上訴,7,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 陳○○


選任辯護人 陳馨強律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度侵訴字第13號，中華民國112年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第2074號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原審認定之犯罪事實、罪名、罪數：原審經調查、審理後，認定被告陳○○自民國110年11月間，與代號BT000-A000000號成年女子（下稱A女，真實姓名、年籍詳卷）交往，並共同居住於A女位於宜蘭縣○○鎮之住處，因而與A女之子即代號BT000-A000000號（下稱B男，97年11月生，真實姓名、年籍詳卷）同居，被告與B男具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，竟分別為下列犯行：①明知B男係未滿14歲之男子，性自主能力及事物判斷能力均未成熟，竟基於對未滿14歲之男子猥褻之犯意，分別於111年8月間某日、9月間某日、10月間某日時，在上址主臥室內，要求B男以手來回撫弄其生殖器約3至5分鐘（俗稱：打手槍），其亦於過程中對B男以相同方式打手槍，以此方式對B男為猥褻行為得逞共計3次。

②明知B男係14歲以上未滿16歲之男子，性自主能力及事物判斷能力均未成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲之男子猥褻之犯意，於111年12月7日晚間某時，在上址主臥室內，要求B男以手來回撫弄其生殖器，替其打手槍，以此方式對B男為猥褻行為得逞1次。

因而認定被告就①之3次所為，均係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之男子為猥褻罪，就②之所為，則係犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻罪。

以上4次犯行，均為家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，且被告犯意各別，行為不同，應分論併罰。

二、被告上訴及本院審理範圍： 按上訴得對於判決之一部為之。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

本件被告提起上訴，於本院審理中表明僅針對量刑上訴，請求從輕量刑並宣告緩刑（見本院卷第98頁筆錄），檢察官並未上訴，故依據前述法律明文，本案被告上訴範圍及本院審理範圍，僅及於原判決之刑（含定執行刑）及是否宣告緩刑之部分。

三、原審所定宣告刑及應執行刑並未過重：㈠原審審酌被告前無何犯罪科刑紀錄，素行尚可，惟其與被害人B男具有上開親屬（應指家庭成員）關係，本應悉心呵護照料尚未成年之被害人，明知其為一、①之3次猥褻犯行時，被害人未滿14歲，為一、②之猥褻犯行時，被害人雖14歲以上然未滿16歲，對性交行為及性知識懵懂無知，被告為求己慾，竟多次對被害人為猥褻行為，有害被害人身心之健全發展，所為實屬不該，應予非難，兼衡其已與被害人之母即A女達成和解，有和解書1紙存卷可考（見偵卷第31頁），及其於警詢中自陳家庭經濟情形為小康之生活狀況、高職畢業之智識程度，暨犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，一、①之3次猥褻犯行各量處有期徒刑6月，就一、②之猥褻犯行量處有期徒刑5月，且考量被告上開犯行，所犯數罪之行為手法、性質相同，侵害者均為同一被害人身心健全發展之法益，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵與罪責程度，是衡酌被告犯後態度及前述各項情狀等因素，就被告所犯各罪為整體評價，綜合卷證審酌被告所犯數罪類型、次數、非難重複程度，定應執行有期徒刑1年6月，並就前述各宣告刑及所定應執行刑，均諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

㈡經核原審前述各項量刑之事實認定，及各宣告刑與定執行刑之裁量結果均無違法或不當，尤以一、①之3次犯行，均係量處法定最輕本刑，自難謂有何過重之處；

被告提起上訴，於本院雖全部坦承犯行，僅就量刑上訴，而與被告於原審僅坦承一、①部分之3次犯行、否認一、②部分之犯行，答辯方向有所不同，但斟酌被告就一、②部分之犯行自白認罪的時機，乃原審詳為調查、審理、辯論，並於原判決詳細載述此部分得心證之理由後，被告方於上訴時為此部分犯行亦認罪之表示，綜合斟酌前揭原審調查之量刑事實，尚無法因被告此部分犯罪後態度略有轉變而認定原審就一、②部分之犯行之宣告刑不當；

何況，原審本已參酌被告與被害人B男之母A女於偵查中和解之事實，但終究被告係與被害人之法定代理人和解，卻不見被告對B男有何具體彌補其過錯之作為，被告與B男之母交往、同居，對未成年之B男而言，被告屬共同或代理照顧者，卻違背其類似親職之義務，不只一次對B男施以前揭一所載之猥褻行為，核屬對少年的性侵害行為，且因B男年幼，對從生理面向的性別到社會面向之性別認識、性別認同、性別平權意識，乃至於個人性傾向等，皆尚未有穩定且正確的認知與概念，卻於理應保護自己的家庭中遇此性侵害行為，勢將對B男產生相當程度的心理傷害（如未加以正視，或將影響B男成年後之人際交往關係），B男於本院陳稱：害怕見到被告，聽到被告於原審謊稱不曉得我的年齡，感到不滿（見本院卷第47頁陳述意見書），足認被告對B男所為之性侵害行為，所造成對B男之心理傷害程度，尚不因被告與A女於偵查中和解而大幅降低，被告及辯護人於本院陳稱被告已與A女和解，A女亦確實具狀表達希望法院原諒被告，但綜合上開所述，本院實難認為原審之各量刑或定刑有何應再從輕量定之必要，是被告此部分之量刑上訴主張，為無理由。

四、原審未予緩刑宣告亦無不當：查被告先前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查（被告涉嫌對A女為強制性交之犯嫌，前經檢察官為不起訴處分後，經發回續查未結），原審雖未特別敘明未予緩刑宣告之理由，然而，承前三、㈡之所述，被告雖於偵查中與A女和解，但仍未能於原審或本院徵得被害人B男本人的諒解，或有何具體彌補作為，本院斟酌B男（受安置中）的陳述意見書、本案的情節（被告前後共4次猥褻B男的行為）、性質，基於充分保障未成年人性自主意識及身心健全發展的立場，實難認為原審對被告所量處之各宣告刑及定執行刑有何「以暫不執行為適當」之理由，是被告請求為緩刑或附條件緩刑之宣告，難認有理，被告應就其本案所為，受各刑之實際執行，方能知所警惕，原審未予緩刑宣告之結論並無不當，被告對刑之一部上訴，為全部無理由，依法應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
刑法第227條第2項對於未滿14歲之男子為猥褻罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁伶慈
中 華 民 國 113 年 5 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。