臺灣高等法院刑事-TPHM,113,原上更一,2,20240403,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度原上更一字第2號
上 訴 人
即 被 告 蘇熠宸




選任辯護人 黃彥翔律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反個人資料保護法案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字第69號，中華民國112年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第44835、44042號、111年度偵字第18332號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，蘇熠宸處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件僅上訴人即被告蘇熠宸（下稱被告）提起上訴，並於本院明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分撤回上訴而不在本院審判範圍（本院卷第68、73、134頁）。

故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。

二、上訴之判斷原審審理後，就被告所犯如其事實欄（含其附表）所載犯行，論處共同犯個人資料保護法第41條之非法利用個人資料罪刑（累犯），並說明相關之科刑理由，固非無見。

惟查：㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序（參見司法院釋字第775號解釋），方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。

惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。

至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決。

此為依最高法院刑事大法庭裁定所作成之統一見解（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

㈡本件檢察官於起訴書中並未主張被告構成累犯，亦未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法。

被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審裁定改行簡式審判程序，檢察官於原審準備程序及審判程序期日中，依法陳述起訴要旨、陳述證明被告有起訴書所載犯罪事實之各項證據及其待證事實、聲請調查其他證據時，均未為相關之主張及舉證（原審卷第116-119、164-166、170、187頁），另經法院提示被告前案紀錄表，檢察官亦僅稱：「沒有意見」，嗣命當事人及辯護人就科刑範圍進行辯論，檢察官復僅稱：「請依法審酌」（原審卷第188-189頁），均無就構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張或舉證。

依前開說明，法院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定，原審依職權調查後認定被告構成累犯並加重其刑，已難認適法。

㈢我國第二審固然採事實之覆審制，惟關於被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，如檢察官於第一審未主張並具體指出證明之方法，依前揭說明，法院不得逕依職權調查後遽行認定被告應依累犯規定加重其刑（惟該前案素行仍得列為刑法第57條第5款所定之審酌事項）。

倘第一審反於此法則，逕依職權調查後遽行認定被告應依累犯規定加重其刑，自屬適用法則不當之違法，案經被告上訴於第二審後，因上訴有理由，第一審判決之此部分違法情形當屬無可維持，第二審自應撤銷第一審判決並自為判決，不因檢察官遲於第二審始補行主張被告有應構成累犯之事實，即可治癒其無可維持之瑕疵。

否則如謂檢察官遲於第二審上訴審或更審時始補行表示被告有應構成累犯之事實，即可論以累犯並加重被告之刑，則日後所有個案關於被告有否構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官均可選擇不於第一審主張並具體指出證明之方法，而運用訴訟策略於上訴審始提出主張，則前揭司法院釋字第775號解釋及最高法院統一之見解所闡釋之舉證法則，將被終局地破毀而形同俱文。

此情姑不論是否構成公訴權之濫用，實已不符第一審應落實堅實事實審之訴訟制度，亦有悖於憲法罪刑相當原則及比例原則。

㈣又即便於第二審時，檢察官於本院準備程序中曾表示：「依照卷附被告前科資料，主張被告有構成累犯的前科紀錄，被告有相同的前科紀錄，本次又再犯相同犯行，因此有加重必要」等語，惟仍未就構成累犯之事實，具體說明被告前案紀錄表所載之前案資料與本案累犯之待證事實有關並釋明其執畢日期，亦未就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，難認檢察官就構成累犯之事實及加重其刑之事項已盡主張、舉證及較強化之說明責任。

嗣於本院審理中，經本院提示被告前案紀錄表，檢察官亦僅稱：「沒有意見，請引用為審酌被告是否構成累犯及加重其刑的資料」等語（本院卷第70、136頁），亦未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張或舉證，本院自不得逕依職權調查後認定被告構成累犯並加重其刑。

㈤從而，被告執此為由，提起本件上訴，為有理由，原判決關於刑之宣告自屬無可維持，應由本院就原判決關於科刑部分，予以撤銷改判。

三、科刑（改判部分）㈠本件檢察官於起訴書及原審審理中均未就被告構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，自無從逕依職權認定被告構成累犯之事實並據以加重其刑。

惟檢察官就被告構成累犯之事實及加重其刑事項雖未具體指出證明方法，本院仍可將被告可能構成累犯之前科資料，列為量刑審酌事由，於量刑時一併予以斟酌。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，適用該條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定。

被告前因違反個人資料保護法案件，經法院判決有罪確定，於民國109年3月27日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第46頁），其於前案判決後到執行完畢前後期間，竟以前案未經警方查扣之個人資料，再度非法處理、利用，更因無法解密上開個人資料供銷售之用，轉而以建置資料庫之方式，供他人以儲值方式查詢個人資料，且所非法處理、利用之個人資料數量非少，所獲得之不法利益非微，足認其犯罪情節非輕，客觀上並無情堪憫恕之情形；

又非法處理、利用個人資料罪之法定刑為5年以下有期徒刑，亦無法重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

被告請求酌減其刑，自無可採。

㈢爰以行為責任原則為基礎，先以犯罪情狀事由（行為屬性事由）確認責任刑範圍，再以一般情狀事由（行為人屬性事由及其他事由）調整責任刑：⒈責任刑範圍之確認被告係因疫情期間公司經營困難，為按時支付員工薪水，而為本件犯行，並非為獲取不法利益供己私用，其犯罪動機、目的並非具有重大惡性；

又被告以建置資料庫之方式，供他人以儲值方式並按次或在特定期間查詢個人資料，而非以一次買斷之方式販售個人資料，其犯罪手段之嚴重程度並非甚高；

另被告非法處理、利用之個人資料雖非少，惟所獲得之不法利益並非甚鉅，其犯罪所生損害尚非甚重。

從而，經總體評估上開犯罪情狀事由後，認本案責任刑範圍應接近法定刑範圍內之中度偏低區間。

⒉責任刑之下修被告前因違反個人資料保護法案件，經法院判決有罪確定及易科罰金執行完畢，其於前案判決後到執行完畢前後期間，再為本件犯行，且該案與本案之犯罪動機及犯罪手段具有相似性，可見國家固已採取矯正措施，其處遇效果仍屬有限，被告之違法性意識已藉由前刑警告而增強，反對動機理應隨之強化，然被告卻無視前刑警告再犯本案，可責性程度較高；

又被告於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，且僅就科刑部分提起上訴，對於事實、罪名均不爭執，有助於節省司法成本之耗費，足認其犯後態度良好，已有悔改之意；

另被告為高中畢業，目前從事業務工作，月收入新臺幣6萬元，需扶養父母（本院卷第137頁），堪認其有勞動能力及穩定收入，且於本案後已回歸正常生活並回饋社會，社會復歸可能性較高。

從而，經總體評估上開一般情狀事由後，認本案責任刑僅予以小幅下修至接近法定刑範圍內之低度區間。

⒊綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由及一般情狀事由，認本案責任刑接近法定刑範圍內之低度區間，爰量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 蔡羽玄
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐
中 華 民 國 113 年 4 月 3 日