臺灣高等法院刑事-TPHM,113,聲,64,20240115,1

臺灣高等法院刑事裁定
113年度聲字第64號
聲 請 人
即 受刑 人 謝家勝



上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣士林地方檢察署檢察官執行之指揮（112年度執聲他1491字第1129067338號）聲明異議，本院裁定如下：

主 文

臺灣士林地方檢察署檢察官民國112年11月28日士檢卓執辛112執聲他1491字第1129067338號函除關於臺灣士林地方法院112年度聲字第608號裁定部分外撤銷。

其他聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：

(一)聲明異議人即受刑人謝家勝（下稱受刑人）先後犯數罪，經臺灣高等法院111年度聲字第4464號、第4474號及臺灣士林地方法院（下稱士林地院）112年度聲字第608號裁定，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）核發112執更辛字第146號、109年度執辛字第5396號、107年度執辛字第546號之1、112年度執更辛字第488號等執行指揮書，並依照上開順序接續執行。

(二)本件執行指揮之順序為逆向操作，執行指揮之實務慣例應由先行判決確定之案件優先執行，始符常理，然受刑人所犯二罪即士林地院105年度審訴字第726號、106年度訴字第147號，經士林地院112年度聲字第608號裁定應執行有期徒刑9月確定，經士林地檢署檢察官核發112年度執更辛字第488號執行指揮書，因受刑人前揭士林地院105年度審訴字第726號判決有期徒刑6月已執畢，加上受刑人自民國106年12月27日至107年4月12日期間計有107日之羈押日數，依刑法第46條第1項規定，得以折抵3月刑期，則上開士林地院112年度聲字第608號裁定之刑期即可全部執行完畢，自應列為先行執行指揮案件之首，以接續其他執行案件，較為符合受刑人利益。

(三)續查受刑人所犯諸罪除上開二罪單獨依法定執行，其餘諸罪犯罪時間均為107年2月27日前所犯，即臺灣高等法院111年度聲字第4464號附表編號2至7與111年度聲字第4474號附表編號2至7、9至12等罪，即應符合刑法第51條第5項、第53條數罪併罰規定，受刑人遂依法向臺灣高等檢察署聲請定應執行刑，經臺灣高等檢察署函轉士林地檢署，由士林地檢署以函示方式說明受刑人所犯案件均已裁定完畢為由，回應受刑人之定刑聲請，則上開函覆顯與刑事訴訟法第2條所定客觀義務有違。

參照最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨，受刑人確有特殊情狀，而有另定應執行刑之例外情形，則士林地檢署檢察官所為之執行指揮方法及手段不利於受刑人，致受刑人將接續執行40餘年之刑期，違背數罪併罰之恤刑目的，受刑人為檢察官執行之指揮違法不當聲明異議，請求撤銷檢察官並依刑事訴訟法第413條規定自為更刑裁定等語。

二、按：

(一)受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。

又凡以國家權力強制實現刑事裁判內容，均屬刑事執行程序之一環，原則上依檢察官之指揮為之，以檢察官為執行機關。

檢察官就確定裁判之執行，雖應以裁判為據，實現其內容之意旨，然倘裁判本身所生法定原因，致已不應依原先之裁判而為執行時，即須另謀因應。

合於刑法第51條併罰規定之數罪，卻未經法院以裁判依法定其應執行刑，因量刑之權，屬於法院，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人之權益，檢察官基於執行機關之地位，自應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑。

倘指揮執行之檢察官未此為之，受刑人自得循序先依同條第2項規定促請檢察官聲請，於遭拒時並得對檢察官之執行聲明異議（最高法院111年度台抗字第1268號裁定參照）。

(二)數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。

而實務上定應執行刑之案件，原則上雖以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。

至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。

是定應執行刑案件之裁酌與救濟，就一事不再理原則之內涵及其適用範圍，自應與時俱進，將一事不再理原則之核心價值與目的融合禁止雙重危險原則，不但須從實施刑事執行程序之法官、檢察官的視角觀察，注意定應執行案件有無違反恤刑目的而應再予受理之例外情形，以提升受刑人對刑罰執行程序之信賴；

更要從受刑人的視角觀察，踐行正當法律程序，避免陷受刑人因定應執行刑反遭受雙重危險之更不利地位，以落實上揭憲法原則及法規範之意旨（最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨參照）。

(三)再按刑事訴訟法第477條第1項規定，依法定其應執行刑之案件，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。

但法院依據上開規定裁定應執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍。

未經檢察官聲請定應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法（最高法院111年度台抗字第1239號裁定參照）。

(四)末按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官指揮之，此觀刑事訴訟法第457條第1項前段規定甚明。

而有關刑之執行順序，依同法第459條規定，二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。

是以，檢察官基於法律之授權，所為裁量倘無濫用或牴觸法律授權目的等情事，即屬合法（最高法院110年度台抗字第1416號裁定參照）。

而裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑1日，刑法第46條前段（修正後條文為刑法第37條之2）固有明文，惟可以折抵之羈押日數，限於本案之羈押，且所犯實質上數罪，雖因併罰之規定，而定其應執行之刑，但各罪仍有其獨立性，因本案羈押之日數，仍不得折抵他案之刑期（最高法院111年度台抗字第1591號裁定參照）。

三、經查：

(一)就受刑人請求就附表一編號2至7、9至12所示之罪及附表二編號2至7所示之罪定應執行刑部分： 1、查受刑人前因犯如附表一編號2至7、9至12所示之罪及附表二編號2至7所示之罪，其中附表一編號2至7、9至12所示之罪經本院111年度聲字4474號裁定應執行有期徒刑20年確定（士林地檢署112年度執更字第146號）、附表二編號2至7所示之罪則經士林地院107年度訴字第169號判決應執行有期徒刑20年，再經本院108年度上訴字第1672號、最高法院109年度台上字第4833號判決上訴駁回確定【士林地檢署109年度執字第5396號，附表二編號2至7所示之罪（不得易科罰金）曾經與附表二編號1所示之罪（得易科罰金）經檢察官合併聲請定應執行刑，經本院111年度聲字第4464號裁定聲請駁回確定】，嗣受刑人先後於112年7月7日、同年10月12日以前揭案件接續執行，不利於受刑人，因而請求臺灣高等檢察署聲請法院重新定應執行刑，經該署分別以112年7月14日檢紀洪112聲他386字第1129046513號函、112年10月23日檢紀洪112聲他595字第1129071064號函轉士林地檢，嗣經士林地檢署於112年11月28日以士檢卓執辛112執聲他1491字第1129067338號函覆，認為前揭案件皆已定執行刑而駁回受刑人聲請重新定應執行刑之請求等情，有本院被告前案紀錄表、上開刑事裁判網路判決書查詢資料、臺灣高等檢察署112年7月14日檢紀洪112聲他386字第1129046513號函、112年10月23日檢紀洪112聲他595字第1129071064號函及士林地檢署112年11月28日士檢卓執辛112執聲他1491字第1129067338號函在卷可按（本院卷第26、28至29、31至34、37至109、119、121、125頁），是依前開說明，受刑人自得對前揭士林地檢署檢察官駁回其請求之函覆聲明異議，先予敘明。

2、受刑人前因犯如附表一編號2至7、9至12所示之罪及附表二編號2至7所示之罪，其中附表一編號2至7、9至12所示之罪經本院111年度聲字4474號裁定應執行有期徒刑20年確定、附表二編號2至7所示之罪則經士林地院107年度訴字第169號判決應執行有期徒刑20年，經本院108年度上訴字第1672號、最高法院109年度台上字第4833號判決上訴駁回確定，而分別定應執行刑確定，並生實質之確定力，有本院被告前案紀錄表及上開刑事裁判網路判決書查詢資料可按（本院卷第26、28至29、31至34、37至109頁），又附表一編號2所示之罪係在107年2月27日判決確定，而附表一編號2至7、9至12及附表二編號2至7所示各罪之犯罪日期均在上開附表一編號2所示之罪之判決確定日期之前，是附表一編號2至7、9至12及附表二編號2至7所示之各罪，核與刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款之定應執行刑之要件相符，有本院111年度聲字4474號裁定、士林地院107年度訴字第169號判決網路判決書查詢資料附卷可稽（本院卷第37至44、85至109頁），則受刑人上開附表一編號2至7、9至12及附表二編號2至7所示之各罪經依刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款規定定其應執行刑，其定刑範圍為15年10月以上，30年以下【15年8月＋15年6月＋15年10月＋5年6月＋5年4月＋15年6月＋8月＋4年＋4年＋3年5月（附表一編號2至7、9至12）＋15年4月＋15年6月＋7年4月＋1年2月＋7月＋4年（附表二編號2至7）＝125年4月，依刑法第51條第5款但書，以30年計】，相較受刑人就附表一編號2至7、9至12所示之罪及附表二編號2至7所示之罪，各應執行有期徒刑20年，並接續執行後，應執行為有期徒刑40年，前開合併定刑顯然較有利於受刑人，並得緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，受刑人自得向檢察官聲請就已經定執行刑各罪之全部，透過重新裁量程序，酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑。

3、從而，檢察官未依法向法院聲請就受刑人所犯附表一編號2至7、9至12所示之罪及附表二編號2至7所示之罪聲請定應執行刑，復以上開函覆否准受刑人關於本件定應執行刑之聲請，剝奪受刑人對於裁判確定前所犯數罪得合併定應執行刑之利益，容有未洽。

受刑人認士林地檢系爭函覆有所不當，提起本件聲明異議，非無理由，應由本院將士林地檢署112年11月28日士檢卓執辛112執聲他1491字第1129067338號函覆，除關於臺灣士林地方法院112年度聲字第608號裁定部分外（詳下述），予以撤銷，另由士林地檢署檢察官為適法之處分。

4、至士林地檢署112年11月28日士檢卓執辛112執聲他1491字第1129067338號函關於臺灣士林地方法院112年度聲字第608號裁定部分【即士林地檢署112年度執更字第488號（即附表一編號1、8所示部分），曾經檢察官與附表一編號2至7、9至12所示案件向本院聲請定應執行刑，經受刑人表示不予列入定刑（本院卷第40頁，本院111年度聲字第4474號裁定理由㈠參照），是本院111年度聲字第4474號裁定僅就附表一編號2至7、9至12所示案件定其應執行刑，檢察官則另向士林地院就上開2罪向士林地院聲請裁定，經士林地院以112年度聲字第608號裁定有期徒刑9月確定（本院卷第29、111至113頁）】，觀諸受刑人之刑事聲明異議狀所載（本院卷第7至13頁），暨受刑人112年7月7日刑事聲請定執行狀、112年10月12日刑事聲請狀所載（本院卷第141至153頁），均未主張就士林地院112年度聲字第608號裁定合併與前開附表一編號2至7、9至12所示之罪及附表二編號2至7所示之罪定應執行刑（本院卷第10、143、149至151頁），自無將士林地院112年度聲字第608號裁定所示案件重新定刑之必要，附此說明。

5、另受刑人聲請本院就附表一編號2至7、9至12所示之罪及附表二編號2至7所示之罪，依刑法第413條規定自為更刑裁定云云，然依首揭說明，依法定其應執行刑之案件，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定，且法院裁定應執行刑時，以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，未經檢察官聲請定應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得予以審理，是本院自無從就未經檢察官聲請定應執行刑之案件為應執行刑之裁定，受刑人此部分之請求，自屬無據。

(二)受刑人復主張其所犯案件之執行順序，應以其經士林地院112年度聲字第608號裁定應執行有期徒刑9月確定之案件優先執行，並優先扣抵其羈押日數云云，然依上開說明，二以上主刑之執行，應先執行其重者，執行檢察官就主刑之執行順序本具裁量權，是本案檢察官未優先執行上開有期徒刑9月部分，於法無違；

此外，因本案羈押之日數不得折抵他案之刑期（最高法院111年度台抗字第1591號裁定參照），則受刑人因販賣毒品案件（即附表二編號2至7所示案件），經士林地方法院106年12月27日以106年度聲羈字第289號裁定羈押，再經本院107年度偵抗字第67號裁定抗告駁回確定，有本院上開裁定在卷可憑（本院卷第115至118頁），則受刑人上開羈押之日數自不得折抵另案即前開應執行有期徒刑9月部分，是受刑人以檢察官未優先折抵此部分刑期，亦無理由。

故受刑人指摘檢察官執行順序不當，未優先折抵羈押日數云云，同屬無據，應予駁回。

(三)綜上，本件受刑人就士林地檢署112年11月28日士檢卓執辛112執聲他1491字第1129067338號函覆，除關於臺灣士林地方法院112年度聲字第608號裁定部分外，所為否准其定應執行刑之請求聲明異議，為有理由，自應由本院將檢察官此部分不當之執行處分予以撤銷，由其另為適法之處理。

至受刑人請求本院應自為應執行刑裁定暨指摘檢察官就其所犯案件執行順序及羈押折抵部分之執行指揮不當云云，均無理由，已經說明如前，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 15 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 古世奇
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日

附表一（即本院111年度聲字第4474號刑事裁定附表）：編 號 1 2 3 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑6月 有期徒刑15年8月 有期徒刑15年6月 犯 罪 日 期 104/12/17 104/11/16 104/11/12 偵查(自訴)機關 年 度 案 號 士林地檢105年度偵字第377號 士林地檢105年度偵字第1997號 士林地檢105年度偵字第1997號 最 後 事實審 法 院 士林地院 臺灣高院 臺灣高院 案 號 105年度審訴字第726號 106年度上訴字第295號 106年度上訴字第295號 判決日期 106/01/10 106/12/19 106/12/19 確 定 判 決 法 院 士林地院 最高法院 臺灣高院 案 號 105年度審訴字第726號 107年度台上字第783號 107年度台上字第783號 判 決 確定日期 106/05/07 107/02/27 107/02/27 是 否 為 得 易 科 罰 金 之 案 件 是 否 否 備註 士林地檢106年度執字第2652號 （已執畢） 士林地檢107年度執字第1551號 士林地檢107年度執字第1551號 編號2-7經臺灣高等法院106年度上訴字第295號判決定其應執行有期徒刑17年6月 ==========強制換頁==========
編 號 4 5 6 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑15年10月 有期徒刑5年6月 有期徒刑5年4月 犯 罪 日 期 104/10/21 104/10/24 104/10/27 偵查(自訴)機關 年 度 案 號 士林地檢105年度偵字第1997號 士林地檢105年度偵字第1997號 士林地檢105年度偵字第1997號 最 後 事實審 法 院 臺灣高院 臺灣高院 臺灣高院 案 號 106年度上訴字第295號 106年度上訴字第295號 106年度上訴字第295號 判決日期 106/12/19 106/12/19 106/12/19 確 定 判 決 法 院 最高法院 最高法院 臺灣高院 案 號 107年度台上字第783號 107年度台上字第783號 107年度台上字第783號 判 決 確定日期 107/02/27 107/02/27 107/02/27 是 否 為 得 易 科 罰 金 之 案 件 否 否 否 備註 士林地檢107年度執字第1551號 士林地檢107年度執字第1551號 士林地檢107年度執字第1551號 編號2-7經臺灣高等法院106年度上訴字第295號判決定其應執行有期徒刑17年6月 ==========強制換頁==========
編 號 7 8 9 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑15年6月 有期徒刑6月 有期徒刑8月 犯 罪 日 期 104/11/13 104/02/18 104/02/19 偵查(自訴)機關 年 度 案 號 士林地檢105年度偵字第1997號 士林地檢105年度偵字第3202號 士林地檢105年度偵字第3202號 最 後 事實審 法 院 臺灣高院 士林地院 士林地院 案 號 106年度上訴字第295號 106年度訴字第147號 106年度訴字第147號 判決日期 106/12/19 107/02/06 107/02/06 確 定 判 決 法 院 最高法院 士林地院 士林地院 案 號 107年度台上字第783號 106年度訴字第147號 106年度訴字第147號 判 決 確定日期 107/02/27 108/02/20 108/02/20 是 否 為 得 易 科 罰 金 之 案 件 否 是 否 備註 士林地檢107年度執字第1551號 士林地檢108年度執字第2292號 士林地檢108年度執字第2293號 編號2-7經臺灣高等法院106年度上訴字第295號判決定其應執行有期徒刑17年6月 ==========強制換頁==========
編 號 10 11 12 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑4年 有期徒刑4年 有期徒刑3年5月 犯 罪 日 期 104/08/15 104/09/15 104/05/04 偵查(自訴)機關 年 度 案 號 士林地檢105年度偵字第12236號 士林地檢105年度偵字第12236號 士林地檢105年度偵字第3202號 最 後 事實審 法 院 士林地院 士林地院 臺灣高院 案 號 106年度訴字第321號 106年度訴字第321號 107年度上訴字第958號 判決日期 107/07/09 107/07/09 108/03/13 確 定 判 決 法 院 最高法院 最高法院 最高法院 案 號 108年度台上字第3984號 108年度台上字第3984號 109年度台上字第598號 判 決 確定日期 108/12/19 108/12/19 109/02/12 是 否 為 得 易 科 罰 金 之 案 件 否 否 否 備註 士林地檢109年度執字第464號 士林地檢109年度執字第464號 士林地檢109年度執字第1226號 編號10、11經臺灣士林地方法院判決應執行有期徒刑5年6月 ==========強制換頁==========
附表二（即本院111年度聲字第4464號刑事裁定附表）：編號 1 2 3 罪名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣告刑 有期徒刑3月 有期徒刑15年4月 有期徒刑15年6月 犯罪日期 106/12/27 106/11/07 106/11/20 偵查機關年度案號 士林地檢107年度毒偵字第567號 士林地檢106年度偵字第17903號等 士林地檢106年度偵字第17903號等 最後事實審 法院 士林地院 臺灣高院 臺灣高院 案號 107年度簡字第148號 108年度上訴字第1672號 108年度上訴字第1672號 判決日期 107/08/08 108/10/24 108/10/24 確定判決 法院 士林地院 最高法院 最高法院 案號 107年度簡字第148號 109年度台上字第4833號 109年度台上字第4833號 確定日期 107/09/03 109/11/19 109/11/19 得否易科罰金 是 否 否 備註 士林地檢107年度執字第5461號 士林地檢109年度執字第5396號 編號2-7曾經臺灣士林地方法院判決應執行有期徒刑20年
編號 4 5 6 罪名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣告刑 有期徒刑7年4月 有期徒刑1年2月 有期徒刑7月 犯罪日期 106/11/17 106/11/16 106/12/25 偵查機關年度案號 士林地檢106年度偵字第17903號等 士林地檢106年度偵字第17903號等 士林地檢106年度偵字第17903號等 最後事實審 法院 臺灣高院 臺灣高院 臺灣高院 案號 108年度上訴字第1672號 108年度上訴字第1672號 108年度上訴字第1672號 判決日期 108/10/24 108/10/24 108/10/24 確定判決 法院 最高法院 最高法院 最高法院 案號 109年度台上字第4833號 109年度台上字第4833號 109年度台上字第4833號 確定日期 109/11/19 109/11/19 109/11/19 得否易科罰金 否 否 否 備註 士林地檢109年度執字第5396號 編號2-7曾經臺灣士林地方法院判決應執行有期徒刑20年 ==========強制換頁==========
編號 7 (以下空白) 罪名 毒品危害防制條例 宣告刑 有期徒刑4年 犯罪日期 106/12/20 偵查機關年度案號 士林地檢106年度偵字第17903號等 最後事實審 法院 臺灣高院 案號 108年度上訴字第1672號 判決日期 108/10/24 確定判決 法院 最高法院 案號 109年度台上字第4833號 確定日期 109/11/19 得否易科罰金 否 備註 士林地檢109年度執字第5396號 編號2-7曾經臺灣士林地方法院判決應執行有期徒刑20年