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臺灣高等法院刑事裁定
113年度聲再字第344號
再審聲請人
即受判決人 陳建榆
代 理 人 魏雯祈律師
上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例等案件，對於本院112年度上訴字第4003號，中華民國112年12月26日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院111年度訴字第742號、第1160號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16490號、第17138號、第20812號、111年度偵緝字第2402號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按聲請再審狀引用最高法院程序上駁回上訴之判決案號，而就第二審實體判決敘述再審理由者，應認係對第二審實體確定判決聲請再審（最高法院74年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
本件刑事再審狀雖同時記載對本院112年度上訴字第4003號判決、最高法院113年度台上字第1555號判決聲請再審，然最高法院113年度台上字第1555號判決係以上訴違背法律上程式，從程序上駁回第三審上訴。
而本件聲請意旨所指再審理由，均係針對本院112年度上訴字第4003號判決所為。
是依上開說明，應認本件再審聲請人即受判決人陳建榆（下稱「聲請人」）係對本院112年度上訴字第4003號實體確定判決為再審之聲請，合先敘明。
二、聲請意旨略以：聲請人因違反毒品危害防制條例等案件，不服本院112年度上訴字第4003號確定判決（下稱「原判決」）。
爰依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第6款之規定，聲請再審並停止刑罰之執行。
理由如下：㈠原判決確定後，臺灣臺北地方檢察署（下稱「臺北地檢署」）檢察官以北檢心字第3188號扣押（沒收）物品處分命令（聲證1），將「史努比行李袋1個、不明白色晶體5包」等物發還聲請人，聲請人因此發現上開新證據，經與先前之證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。
㈡依卷附新竹市警察局第一分局（下稱「第一分局」）扣押物品目錄表所載，聲請人在新竹三姓公廟前遭查扣之史努比行李袋內裝有「編號1不明白色晶體（毛重1035公克）1包、編號2不明白色晶體（毛重1070公克）1包、編號3不明白色晶體（毛重991公克）1包、編號4不明白色晶體（毛重943公克）1包、編號5不明白色晶體（毛重1018公克）1包」。
再依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱「刑事警察局」）偵三大隊毒品包裹現場照片所示「編號1疑似毒品之白色粉末毛重1.03公斤、編號2疑似毒品之白色粉末毛重1.031公斤、編號3疑似毒品之白色粉末毛重1.025公斤、編號4疑似毒品之白色粉末毛重1.015公斤、編號5疑似毒品之白色粉末毛重1.024公斤」，且該編號1至5疑似毒品之白色粉末經拉曼儀檢測成分皆為第三級毒品愷他命。
然經比對上開兩批扣押物之重量顯不一致，可見第一分局自聲請人處查扣之5包不明白色晶體，與刑事警察局偵三大隊所扣押，並經第一審判決認定犯罪事實之本案毒品包裹不具同一性。
再佐以卷附臺北地檢署扣押物品清單、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單（聲證2）所示「不明白色晶體5包」之備註欄均載明：「毒品替代物（味精）」，可知聲請人遭查扣之「不明白色晶體5包」，實際上已遭警方替換為「味精5包」，而非本案毒品包裹內之愷他命。
㈢第一審判決認定之本案毒品包裹即其判決附表編號23之愷他命5包，自財政部關務署臺北關松山分關（下稱「臺北關松山分關」）之執行郵件檢查人員扣押，並經刑事警察局偵三大隊處理後，「本案毒品包裹」便輾轉運送給共同被告陳彥皓、鄭錝煒，最後由位於新竹三姓公廟前廣場之聲請人接收。
然「本案毒品包裹」在輾轉運送至聲請人之過程中，早已遭警方替換為「味精5包」，已如前述。
是聲請人既未曾實際接觸及持有本案毒品包裹，自未運輸該毒品包裹，則聲請人接收上開「5包味精」之行為，是否仍構成共同運輸第三級毒品罪，即有可議。
第一審卻以其判決附表編號23即於前揭三姓公廟前廣場扣得、持有人為聲請人之白色細晶體作為認定聲請人涉犯運輸第三級毒品罪之證據，並予宣告沒收，顯忽略聲請人實際接收者為上開「5包味精」，而非本案真正毒品之事實，亦即將本案事實混淆認定為聲請人所接收者係本案真正毒品之包裹，自屬違誤。
此即為聲請人所發現之新事實。
㈣又第一審判決採為證據之上開不明白色晶體5包亦有偽造或變造之嫌。
否則，上開不明白色晶體5包既經刑事警察局鑑驗為第三級毒品愷他命，並經本案判決宣告沒收，自無可能於判決確定後，竟由執行檢察官將前開「史努比行李袋及不明白色晶體5包」發還予聲請人。
㈤本案經臺北關松山分關真正查獲之愷他命5包，經交付刑事警察局偵三大隊處理後，警方應循正當程序，向檢察官報請指揮偵辦，並依「控制下交付」之方式，以真正查獲之毒品依序查獲前來接收本案毒品包裹之第一層交通即陳彥皓、第二層交通即鄭錝煒及第三層交通即聲請人，方符正當法律程序之要求。
否則依原判決所認定之事實，陳彥皓負責領取本案包裹後交予鄭錝煒，聲請人則自鄭錝煒處領取本案包裹後，再交予共同被告黃定滔，則聲請人等人所領取之包裹既非毒品，自無「運輸毒品」之犯行，或至少係屬「不能犯」之範疇。
㈥縱警方原打算以毒品替代物（味精）釣出本案涉案人。
然本案倘依正當程序，亦應先報請檢察官准許，而不至發生本案迄判決確定時止，檢察官、歷審法官及被告等人均未發現真正查獲之毒品早經掉包之事實，亦不至發生判決確定後，竟由執行檢察官將本應沒收之毒品發還聲請人之奇怪現象。
㈦又本案經檢察官以錯誤事實起訴後，臺北地檢署遲至民國112年2月10日，始將真正查獲之第三級毒品愷他命補送至第一審法院之贓物庫，此有112年度刑保字第262號扣押物品清單（聲證3）可證。
且該清單之「所有人」、「提出人」均記載為「黃定滔」，應係最初海關所查獲之毒品，檢察官卻仍未更正起訴聲請人之涉犯事實，亦未向法院說明，致法院所為認定與事實不符。
㈧第一審判決附表編號23之5包不明白色晶體業經執行檢察官誤發還予聲請人，而該5包不明白色晶體並非本案毒品包裹，已如前述。
又依本案卷證，雖無法看出該5包不明白色晶體係從何而來，但絕不應發還給聲請人，聲請人因此將其保管於家中，並嗣本案再審後，另繳回贓物庫，重新為相關鑑驗或依法定程序處理。
㈨聲請人於第一審判決後，雖僅就「量刑」部分提起上訴，然原判決既引用第一審判決之前揭錯誤認定，忽略聲請人實際接收者係「味精」，而非「毒品」之事實，亦即將聲請人實際接收之「味精」混淆為「本案毒品包裹之愷他命」，則原判決所為之科刑判斷即無正確衡量刑度之可能，顯有違誤。
㈩綜上所述，警方自聲請人處查扣之「5包白色晶體」與「本案毒品包裹內之愷他命」並不相同，本案歷審判決均混淆「本案毒品包裹」之實際內容，逕以上開自聲請人處查扣之「5包白色晶體」作為有罪判決之認定依據，基此建立之事實及論罪依據與實情顯有不符。
爰依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第6款之規定，聲請再審。
請准予裁定開啟再審程序，為聲請人無罪之諭知，並停止本案刑罰之執行等語。
三、按有罪之判決確定後，有原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第1款定有明文。
前開款項情形之證明，依同條第2項之規定，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。
而所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審。
又按同法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」
並增列第3項：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」
但仍須以該所稱之新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，亦即學理上所謂之確實性（或明確性、顯著性）要件，方能准許再審。
而聲請再審案件之事證是否符合此項要件，其判斷當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，即為已足。
故倘聲請人所主張之新事實或新證據，自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價者，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第261號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件第一審判決係依憑聲請人之自白、證人即共同被告黃定滔、鄭錝煒、陳彥皓、李崧維之證述，佐以財政部關務署臺北關111年5月16日北松郵移字第1110100009號函暨該關扣押貨物收據及搜索筆錄、扣押貨物現場照片、內政部警政署111年5月17日刑鑑字第1110054008號鑑定書、通訊監察書、通訊監察譯文表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鄭錝煒與陳彥皓簽收包裹等現場蒐證照片、本案毒品包裹簽收單、警方監控蒐證擷圖照片、臺北地檢署111年5月26日勘驗筆錄、黃定滔指使鄭錝煒拆封包裹、驗貨之譯文內容及截圖、行動電話翻拍照片、扣案5包愷他命等證據資料，經相互參酌，認定聲請人與黃定滔、鄭錝煒等人確有本件自德國共同走私及運輸第三級毒品愷他命至臺灣地區之犯意聯絡，惟於其等走私及運輸之本案毒品包裹入境後，為臺北關松山分關郵件檢查人員發現夾藏5包愷他命，隨即扣押並通報刑事警察局處理。
嗣將本案毒品包裹派送後，由陳彥皓以「周坤諺」名義簽收本案毒品包裹，轉交鄭錝煒，再由鄭錝煒依黃定滔之指示，將本案毒品包裹轉交予聲請人收受，而為共同走私及運輸第三級毒品之犯行。
爰依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論處聲請人係共同犯運輸第三級毒品罪，判處有期徒刑4年9月，並為相關沒收之諭知。
嗣聲請人明示僅就第一審判決關於「量刑」部分提起上訴，原判決爰以第一審判決所認定之事實及論罪為基礎，於其判決內說明聲請人有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，但無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之適用。
復進一步審酌聲請人就本案運輸毒品之行為，係分擔第三層轉交毒品包裹予黃定滔之犯行，並非居於主導地位，認第一審量刑尚有不當，因而撤銷第一審關於聲請人量刑部分之判決，改判處有期徒刑4年2月，已詳敘其科刑輕重之理由。
經核原判決之論斷說明，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在等情，業經本院核閱原判決及本案電子卷證無訛。
㈡按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為其完成犯罪之要件，亦即本罪既、未遂之區別，應以已否起運離開現場為準。
如已起運離開現場，其構成要件之「輸送」行為即已完成，應論以既遂犯。
而以郵寄或海運方式，將毒品夾藏其中，利用不知情之運送業者自國外運送來台，於貨物抵達後，因尚需有人出面向運送業者受領收貨，始能將內藏毒品置於其實力支配之下而完成或繼續其運輸毒品之計畫，顯見受領收貨對於運輸毒品犯罪計畫之實現，係屬必不可缺之重要行為。
又運輸毒品之犯行係屬繼續犯，縱使起運後該罪已既遂，但在毒品抵達終極目的地而經收貨完成前，其犯罪行為仍屬持續進行中，犯罪行為並未終了，其間所為接力運送毒品、受領收貨等行為，均係犯罪構成要件之行為。
至於所謂「控制下交付」，係指犯罪偵查機關雖已偵知運輸或交易毒品之犯行，但不立即查扣毒品並逮捕現在持有人，而係容任前述運輸或交易犯行繼續進行，並從旁控制監視，以求特定或緝獲相關犯罪行為人之任意偵查手段。
再執法者為徹底防止毒品擴散，於控制監視之過程中，將毒品偷偷置換為無害物質者，稱為「無害之控制下交付」；
相對於此，不另以無害物質置換者，則稱為「有害之控制下交付」。
而關於採取上開何種控制下交付，係由偵查機關依個案情節、斟酌置換毒品為無害物質之難易度與危險性等情判斷決定，並無一定之標準。
是對於自始即參與犯罪實行之運輸毒品共同正犯而言，即使犯罪偵查機關在其犯罪實行期間係採取「無害之控制下交付」，僅其犯罪計畫之目的無法得逞，但其運輸毒品之行為既於「起運」之際即已既遂，自仍屬既遂犯（最高法院112年度台上字第4178號判決意旨參照）。
㈢聲請人雖指稱「本案毒品包裹」遭海關查獲後，警方應向檢察官報請指揮偵辦，並依「控制下交付」之方式，依序查獲前來接收及轉運毒品包裹之人，始符合正當法律程序等語。
惟「本案毒品包裹」自德國運輸入境至臺灣後，經臺北關松山分關郵件檢查人員於111年5月16日查驗貨物時，發現上開包裹內裝貓砂，並夾藏疑似5包愷他命，隨即扣押並通報刑事警察局處理，將該包裹夾藏之愷他命替換為「5包味精」，並報請檢察官指揮偵辦，另向法院聲請通訊監察；
嗣於111年5月25日派送該包裹，並由警方監控，而依序查獲簽收領取並轉送包裹之陳彥皓、鄭錝煒及聲請人等情，有前揭卷附證據資料可證。
又本件卷內查無檢察官或司法警察官有依毒品危害防制條例第32條之1之規定，經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書。
而未經檢察總長核發偵查指揮書者，海關不得配合執行「控制下交付」作業，擅將其應依海關緝私條例第17條第1項規定扣押之貨物（毒品）放行。
顯見本案偵查機關係採「無害之控制下交付」辦案。
準此，臺北關松山分關既未放行本件毒品愷他命，且經檢察官依法指揮偵辦，並向法院聲請通訊監察，則聲請人指稱本案未經報請檢察官指揮偵辦，違反正當法律程序等語，顯無可採。
㈣聲請人雖指稱本案判決確定後，經執行檢察官發還其遭查扣之「5包不明白色晶體」（按係指「5包味精」之毒品替代物）等物，始發現「本案毒品包裹」在輾轉運送至聲請人之過程中，早經警方將「愷他命」替換為「味精」，辯稱其僅接觸前揭「5包味精」，並未實際接觸、持有「本案毒品包裹」，不應論以共同運輸第三級毒品罪，或至少係屬「不能犯」等語。
惟查：⒈依聲請人於羈押訊問時自承：我知道是跟鄭錝煒收取包裹，收取前就大概知道包裹內容，代價是可以抽K煙，但是沒有講份量等語；
復於偵訊時供承：於案發前好一陣子，在黃定滔家裡聊天時，就有聊到收受本案愷他命包裹的事，黃定滔跟我說要幫他領取毒品包裹，會分給我K菸，我只用愷他命，所以那時就知道應該是「愷他命包裹」。
當天黃定滔打電話給我，要我到新竹找鄭錝煒，黃定滔之前就有跟我說在新竹的話，就是去找鄭錝煒接包裹等語。
另於第一審訊問時自承：案發前有到廖宥心跟黃定滔的居所地，是去閒聊，也有討論收受「本案毒品包裹」的事，我分工的部分就是如起訴書所載，向鄭錝煒拿包裹的部分等語。
佐以證人即共同被告黃定滔證稱：我與聲請人、鄭錝煒有一起在家中討論運毒來臺的事；
會討論角色分擔，因為各有分工；
包裹回來後，我會聯繫聲請人去跟鄭錝煒載等語。
顯見聲請人與黃定滔、鄭錝煒等人於事前已就運輸「本案毒品包裹」入境臺灣後，應如何領取乙節，為相關分工，其等在主觀上確有共同運輸第三級毒品之犯意聯絡。
又本案雖係以「無害之控制下交付」方式偵查，亦即「本案毒品包裹」於臺北關松山分關查獲時，即由警方扣押，毒品並未隨貨物出關及送達予陳彥皓、鄭錝煒及聲請人收受，惟「本案毒品包裹」既已自國外起運離境，並已運抵我國境內，依前揭說明，其等共同運輸第三級毒品之犯行業已既遂，並不因遭檢警查獲，致其等之犯罪計畫最終無法得逞，或因「本案毒品包裹」遭警方以「無害之控制下交付」方式偵查而予以調換，致聲請人未能實際收取「本案毒品包裹」，而影響前揭既遂犯之認定。
聲請人以「本案毒品包裹」業經警方予以調包，改以前揭「5包味精」置換，其始終未實際收取「本案毒品包裹」，辯稱就其本案所為，不應論以運輸第三級毒品罪等語，自無可採。
⒉又原判決係援引第一審判決依憑聲請人之歷次自白，佐以卷附其他供述、非供述證據，認定聲請人與同案被告有上開共同運輸第三級毒品之犯行。
又雖本案起訴書及歷審判決書均未詳予區分說明「本案毒品包裹」已遭海關扣押，並採「無害之控制下交付」之偵查手段，故「本案毒品包裹」並未隨貨物出關而送達予陳彥皓、鄭錝煒及聲請人收受，因而均使用「本案毒品包裹」一詞，並於第一審判決附表編號23將「5包愷他命」誤載為自聲請人處查扣之物，而有執行檢察官將本案毒品替代物即前揭「5包味精」發還予聲請人之情形。
惟此對於聲請人與前揭共犯確有本案共同運輸第三級毒品既遂等犯行，共犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪之事實認定，並無影響。
是聲請人此部分聲請意旨所指，自形式上觀察，無論係單獨或與先前之證據綜合判斷，亦均不足以動搖原判決所認定之犯罪事實。
又依前揭說明，既堪認聲請人就本案所為共同運輸第三級毒品之犯行，應論以既遂犯，自無論以「未遂犯」或「不能犯」之可能。
聲請人以前詞辯稱其本案所為，縱成立犯罪，至多僅屬「不能犯」等語，自無可採。
㈤另關於聲請人前揭再審聲請意旨「㈣」部分，聲請人雖依刑事訴訟法第420條第1項第1款之規定，聲請再審。
惟聲請人並未提出原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造，或前揭刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證明，核與刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2項規定之要件不符，難認係合法再審事由，是此部分再審之聲請亦無理由。
五、綜上所述，本案再審之聲請並無理由，應予駁回。又本案再審之聲請既經駁回，則聲請人聲請裁定停止其刑罰之執行，即失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 施瑩謙中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
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