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臺灣高等法院刑事裁定
113年度聲再字第354號
再審聲請人
即受裁判人 劉孟綸
代 理 人 林鳳秋律師
上列再審聲請人即受裁判人因過失傷害案件，對於本院112年度醫上易字第1號，中華民國113年6月26日第二審確定判決（第一審案號：臺灣士林地方法院110年度醫易字第1號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度醫偵字第22號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受裁判人劉孟綸（下稱聲請人）對於本院112年度醫上易字第1號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審意旨略以：㈠原確定判決認聲請人既已分辨出告訴人玉昌訓之膽囊血管與膽囊管，即應將金屬夾子（下稱夾子）夾住膽囊血管與膽囊管，然卻違反醫師之注意義務，將夾子誤夾在總肝管上，致使總肝管截斷並造成黃疸而有過失，暨聲請人辯稱：告訴人在聲請人對其施行腹腔鏡膽囊切除術（下稱本案手術）後之黃疸係「Mirizzi Syndrome症候群等問題所致」云云不足採信，主要係依據鑑定證人石宜銘於原審時之證述，認定告訴人之膽囊在本案手術後既已切除，即無可能再發生MirizziSyndrome。
惟依國防醫學院張子明教授出具之專家鑑定意見書，可知病人如患有Mirizzi Syndrome，容易導致在分離時造成包括總肝管在內的膽道受損以及術後黃疸等併發症，且目前有關Mirizzi Syndrome之影像診斷首選為MRCP，而非斷層掃瞄（CT），縱施以MRCP，其診斷率亦僅有61％，自難僅因術前電腦斷層未見Mirizzi Syndrome，或術中未見Mirizzi Syndrome，就排除病人存在Mirizzi Syndrome之可能。
石宜銘所稱「拿掉膽囊後，即無可能再發生Mirizzi Syndrome」，與「拿掉膽囊前，病人即存在Mirizzi Syndrome」要屬二事。
次依告訴人之病史，可知其在本案手術前3年間曾多次急性發作住院後拒絕手術而自動出院，可能導致局部纖維化、沾黏和解剖變異，增加手術難度，醫事審議委員會（下稱醫審會）112年12月6日鑑定書（下稱第2次鑑定書）亦謂：告訴人有慢性膽囊炎並有沾黏情形等語，加以告訴人術前沒有黃疸，可能屬於罕見之Mirizzi Syndrome情況，是聲請人上揭所辯，確屬可採。
況且，石宜銘稱其過去曾有5例造成病人膽管損傷，難以完全避免等語，醫審會第2次鑑定書亦謂：腹腔鏡膽囊切除手術發生傷及總肝管併發症機率為0.1-1.71%，係此類手術難以完全避免，被告（按指聲請人）之醫療處置，並無疏失等語，可見告訴人之膽管損傷屬於腹腔鏡膽囊切除手術難以完全避免之風險，自難遽論聲請人有何過失。
爰以上開意見書為新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，另聲請傳喚張子明作證，以確認上開意見書為其製作，及造成本案術後黃疸最可能的原因係Mirizzi Syndrome，另聲請再送醫審會鑑定，以確認上開意見書與醫理相符。
㈡原確定判決除漏未審酌聲請人於偵查中所提被證5至12，及於原審時所提聲證9至10之醫學文獻（見醫他字卷第219至271頁原審卷一第135至139頁、第207至209頁），暨醫審會110年4月14日鑑定書（下稱第1次鑑定書）鑑定意見有關腹腔鏡膽囊切除術存有難以完全避免之各種併發症外，亦未詳細審酌第2次鑑定書之鑑定意見，因而未為聲請人有利之認定。
以上均屬足生影響於判決之重要證據，原確定判決卻漏未審酌，爰併依刑事訴訟法第421條規定聲請再審。
㈢原確定判決有未及審酌之新證據，及重要證據漏未審酌之違誤，爰依刑事訴訟法第435條第1項規定，裁定停止刑罰之執刑。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第第434條第1項定有明文。
又有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；
而此新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。
至刑事訴訟法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，其中「重要證據」與同法第420條第1項第6款「新事實或新證據」法規範用語雖有不同，然二者之涵義應為相同之解釋，以達調和法秩序安定與發現真實之目的。
是以，再審聲請人以「重要證據」漏未審酌為由而聲請再審，無論案件是否得上訴於第三審法院，均以同法第420條第1項第6款、第3項規定之判斷基準，認定「重要證據」是否具有「新規性」及「確實性」，而其中「新規性」之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，「確實性」重在證據之證明力，即具備單獨或與先前之證據綜合判斷，而足以動搖原確定判決所認定事實，二者應分別以觀，且先後層次有別，倘未兼備，自無准予再審之餘地。
另聲請再審案件之重要證據是否符合上開要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足，如僅係對原確定判決所認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，即不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院113年度台抗字第595號裁定參照）。
三、經查：㈠原確定判決係依憑石宜銘於原審時之證述，佐以醫審會第1、2次鑑定書之鑑定意見，認定告訴人於本案手術後所生黃疸，係因聲請人於本案手術時將夾子夾在總肝管上，而將總肝管截斷（總肝管只剩殘枝，殘枝上有2支夾子），導致膽汁無法經由總肝管流入胰臟、十二指腸而造成。
次為避免在施行腹腔鏡膽囊切除手術時造成膽道受損，醫師應嚴格遵守「critical view of safety」之手術視野守則，膽囊下三分之一要仔細分離，看清楚膽囊管、膽囊動脈及總膽管之走向，再決定切除位置。
惟經綜合審酌聲請人之手術紀錄及醫審會第2次鑑定書之鑑定意見，佐以石宜銘於原審時之證述，可知聲請人於本案手術時已確實分辨膽囊管、膽囊動脈、總膽管、總肝管之走向，並可分辨出膽囊血管與膽囊管，而無因嚴重沾黏導致難以或無法分辨致誤夾之情形（告訴人係總肝管被夾住，而非因沾黏使膽囊血管、總膽管及總肝管一併被夾住）。
此時，即應將夾子夾住膽囊血管與膽囊管，惟聲請人卻疏未善盡其醫療上之注意義務，將「總肝管」誤為「膽囊血管與膽囊管」，而以夾子夾住總肝管，導致總肝管截斷，所為醫療處置應有過失。
又告訴人於本案手術後發生黃疸之原因，既經認定如前，則聲請人辯稱：告訴人總肝管只是阻塞，而非截斷，且術後造成總肝管阻塞之原因甚多，可能係發炎、纖維化、殘留石頭堵住、膽汁洩漏、膽道狹窄，醫學上之Mirizzi Syndrome也會產生黃疸云云，即無足採。
另醫審會第2次鑑定書固謂：腹腔鏡膽囊切除手術發生傷及總肝管併發症機率為0.1-1.71%，係此類手術難以完全避免，聲請人之醫療處置，並無疏失等語，然此僅能說明腹腔鏡膽囊切除術有造成膽道受損併發症之機率存在，尚難因此解免聲請人於施行本案手術時存有上揭過失（按指誤認「總肝管」為「膽囊血管與膽囊管」之過失，下同），因而造成告訴人之總肝管截斷及術後黃疸結果之認定，自難據為聲請人有利認定之理由等旨，核與卷內事證相符，且未違背經驗法則及論理法則，其認事用法均無違誤。
㈡聲請人雖以前詞聲請再審，惟查： ⒈張子明之專家意見書固謂：本案之原因，最可能是罕見的Mirizzi Syndrome（見本院卷第33頁），並以①告訴人於本案手術前3年間曾多次急性發作住院後拒絕手術自動出院，可能導致局部纖維化、沾黏和解剖變異，增加手術難度，佐以②醫審會第2次鑑定書認定告訴人有慢性膽囊炎並有沾黏情形等語，以及③告訴人術前沒有黃疸，因認告訴人可能屬於罕見之Mirizzi Syndrome情況（見本院卷第39至41頁），然告訴人縱有上揭①至③情形，是否即可「確定診斷」其患有「罕見」之Mirizzi Syndrome情況，則未詳予說明，且就聲請人確有上揭將「總肝管」誤為「膽囊血管與膽囊管」，而以夾子夾住總肝管，導致總肝管截斷之過失行為，及該過失行為導致告訴人術後出現黃疸，是否可能因為告訴人患有「罕見」之Mirizzi Syndrome情況而異其認定，亦未提出任何說明，自難動搖原確定判決上開認定之結果。
⒉醫審會第2次鑑定書固謂：腹腔鏡膽囊切除手術發生傷及總肝管併發症機率為0.1-1.71%，係此類手術難以完全避免，被告（按指聲請人）之醫療處置，並無疏失等語，然此僅能說明腹腔鏡膽囊切除術有造成膽道受損併發症之機率存在，尚難因此解免聲請人於施行本案手術時存有上揭過失，因而造成告訴人術後黃疸結果之認定，業經原確定判決認定在案，核屬其採證認事職權之適法行使，尚難任意指摘。
又石宜銘於偵訊時固稱：我過去在施行腹腔鏡膽囊切除術時，曾經發生過總肝管阻塞的案例，但不超過5例等語（見醫他字卷第151至153頁），然即便是同一種手術，其個案情形亦屬有別，是石宜銘上揭所言至多亦僅能說明腹腔鏡膽囊切除術有造成總肝管阻塞之「可能」，仍難解免聲請人於施行本案手術時存有上揭過失，因而造成告訴人之總肝管截斷及術後黃疸結果之認定。
⒊聲請人雖以上開「被證5至8」及「被證9至12」之醫學文獻，及醫審會第1次鑑定書有關腹腔鏡膽囊切除術存有難以完全避免之各種併發症之鑑定意見，說明腹腔鏡膽囊切除術有併發總肝管損傷之風險，以及Mirizzi Syndrome共有4種類型，故告訴人於本案手術後所生黃疸並非聲請人之過失行為所致（見本院卷第139至142頁），然腹腔鏡膽囊切除術有無併發總肝管損傷之風險，及Mirizzi Syndrome患者是否可能在施行分離手術時出現總肝管受損及併發症，均難解免聲請人於施行本案手術時存有上揭過失，因而造成告訴人之總肝管截斷及術後黃疸結果之認定，遑論據以推翻原確定判決所為上揭認定。
至於醫審會第2次鑑定書之鑑定意見，業經原確定判決詳予審酌，並說明其認定犯罪事實之理由，其證據取捨之結果，縱與聲請人不同，仍難認屬漏未審酌。
⒋聲請人雖又以聲證9之醫療文獻，說明術後「一段時間」有可能發生夾子移位，致生總肝管遭夾子誤夾之假象（見本院卷第142頁），然查本案告訴人係於108年3月26日接受本案手術後出現黃疸，而於同月29日接受「逆行性內視鏡胰膽管攝影術」檢查，發現其十二指腸潰瘍及膽囊切除術後留置之夾子附近有膽汁滲漏後，立即進行「經皮穿肝膽道引流術（PTCD）」，過程中發現其膽道在「總肝管」處完全阻塞，復於同年4月2日接受「經皮穿肝膽道攝影術」檢查結果，發現顯影劑完全阻塞於「總肝管」。
嗣告訴人於同年4月8日轉院至臺北榮民總醫院，並於同年5月7日接受「總肝管腸吻合手術」等節，有振興醫院急診病歷紀錄、診斷證明書及病歷，暨臺北榮民總醫院診斷證明書及病歷在卷可查（見醫他字卷第17至21頁、第45頁及另2宗外放卷），且為聲請人於原審時所不爭執（見原審卷第61至62頁），可知「總肝管」阻塞之情形至遲於本案手術後「3日（即同年3月29日）」即已顯現，而非經過「一段時間」始行發生，佐以石宜銘於原審時稱：夾子可能移位，可以「跑掉」，但跑掉後不會去「夾住」總肝管等語（見原審卷第318頁），可知夾子縱有位移，仍不可能「夾住」總肝管，當亦無從發生總肝管遭夾子誤夾之「假象」。
從而，上開醫療文獻仍無從遽為聲請人有利之認定。
⒌以上聲請人所舉原確定判決未及審酌之新證據，及漏未審酌之重要證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無足動搖原確定判決之事實認定，足認被告應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，依法即不得據以聲請再審。
㈢綜上所述，聲請人徒憑前詞聲請再審，為無理由，應予駁回。
其再審之聲請既經駁回，則停止刑罰執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
㈣刑事訴訟法第429條之3規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。
法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。」
立法意旨，係再審聲請人倘無法院協助，甚難取得相關證據以證明所主張之再審事由時，得不附具證據，而釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時聲請法院調查。
法院如認該項證據與再審事由之存在有重要關連，客觀上有調查之必要，即應予調查，且法院為查明再審之聲請有無理由，亦得依職權調查證據。
惟若從形式上觀察，法院縱予調查，該項新證據亦無法使法院對原確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決，即無調查之必要（最高法院113年度台抗字第915號裁定參照）。
張子明之專家意見書尚難據為聲請人有利之認定，已如前述，是聲請人聲請傳喚張子明作證以確認上開意見書為其製作，及造成本案術後黃疸最可能的原因係Mirizzi Syndrome，另聲請再送醫審會鑑定，以確認上開意見書與醫理相符云云，均無再予調查之必要，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 潘怡華
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 尤朝松中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
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