臺灣高等法院刑事-TPHM,113,金上訴,19,20240828,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度金上訴字第19號
上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
被      告  盛揚東



            林玉琴



上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴字第3號，中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第1946號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，盛揚東處有期徒刑肆年；
林玉琴處有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回。
理  由

一、本案審理範圍：

㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑及沒收部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑、沒收部分上訴時，第二審法院原則上即不再就原審法院所認定之犯罪事實、論罪理由為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實、所犯法條，作為論認原審量刑、沒收妥適與否之判斷基礎。

㈡、本案檢察官上訴書、補充理由書僅具體指摘原判決關於量刑及沒收部分為不當之旨（見本院卷第67至68頁、第145至146頁），未論及原判決認定犯罪事實及論罪部分有何違誤之處，於本院審理時並明示僅就原判決量刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第242頁之審判筆錄），揆諸前揭說明，本院即應僅針對量刑及沒收部分進行審理，至原判決關於犯罪事實、罪名部分，則非本院審理範圍，合先敘明。

二、關於本案被告盛揚東、林玉琴量刑、沒收所依憑之犯罪事實暨所犯法條，均援引第一審判決書之記載（原判決第2頁第31行關於「資訊傳輸服務費」共計「美金72萬4,474元」之記載，應係「美金54萬1,277元及新臺幣503萬2,098元」之誤載，蓋原判決已將起訴書附表一編號7告訴人蘇秀英部分之資訊傳輸服務費「美金18萬3,197元」更正為原判決附表一編號7所示之「新臺幣503萬2,098元」，並可參見原判決第9頁第1行之記載）。

三、量刑部分：

㈠、撤銷原判決刑之部分之理由：原審認被告二人所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告二人如附表一所示收受之投資款項達美元145萬餘元（起訴書附表一誤算為美元1,453萬餘元），收受之資訊傳輸費共計為美元54萬1,277元及新臺幣503萬2,098元，金額不斐，且其中屬於詐欺所得之款項即達美元25萬824元及新臺幣335萬4,732元（詐欺部分換算後即共計約新臺幣1千萬元），犯罪情節不輕，又新修正施行之詐欺犯罪危害防制條例第43條第1項規定，將詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元，列為提高法定最低刑度為有期徒刑3年之要件，本案被告二人雖就詐欺部分僅係犯刑法第339條第1項之普通詐欺罪，但上開加重金額仍可供「犯罪所生損害」此量刑因子之參考。

是本院審酌被告二人前述犯罪情節、所生損害後，認原判決僅量處被告盛揚東有期徒刑1年4月、被告林玉琴有期徒刑6月，顯然偏輕，具有瑕疵，檢察官此部分上訴為有理由，即應由本院就原判決關於量刑部分予以撤銷改判。

。

㈡、本院量刑審酌事項：本院爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，本件被告二人未經許可擅自經營期貨經理事業，所為不僅破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，並造成如附表一所示投資人前述金額之財產損害，其中詐得之金額並達美元25萬824元及新臺幣335萬4,732元，情節不輕，犯後雖坦承犯行，但迄未能實際填補被害人所受財產損害，屢次藉詞推託，未見有賠償誠意，兼衡被告盛揚東自陳本案犯行係由其所主導（見原審卷四第168頁），被告林玉琴居於較次要之分工地位，其等為本案犯行前尚無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其等犯罪動機、目的在於貪圖不法利益，暨被告盛揚東自陳碩士畢業之學歷，曾任投顧公司講師，現無業，須扶養高齡母親及一名就學中子女，身體狀況不佳；

被告林玉琴自陳大學畢業之學歷，曾在證券公司上班，現從事仲介業務之家庭經濟狀況（見原審卷四第168至169頁），告訴人、被害人於原審及本院審理中所表示之意見等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

四、上訴駁回即沒收部分：

㈠、檢察官此部分上訴意旨係持最高法院113年度台上字第66號判決意旨，而主張行為人若未經許可，擅自經營期貨經理事業，因而募集之資金，即屬為了犯罪而獲取之財產利益，應視為犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，均應予以沒收；

況經營期貨經理事業既係受他人全權委託以從事期貨交易，顯係運用募得資金從事資本利得或財務操作以投資獲利，而對於所募得之款項具有事實上之處分支配權，該募得之款項自屬刑法第38條之1第1項所指之犯罪所得，故認原審判決僅就資訊傳輸服務費宣告沒收，未就被告二人所招募之投資款項諭知沒收為不當等語。

㈡、惟本院認經營期貨經理事業本身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，如同國內外匯兌業務本身並非法律所禁止，只是依法須銀行或其他法律所規定之情形方能辦理一般，實務上就非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得，即認匯兌業者所收取之匯付款項，並非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，而係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照），亦即沾染不法之部分應僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，是檢察官上訴意旨認被告二人所為經營期貨經理業務之行為，為法所明文禁止，被告二人所收受之投資款亦屬「為了犯罪」而獲取之對價，全部均沾染不法，應予沒收，本院並不認同。

準此，原判決僅認被告二人共同收取之資訊傳輸服務費為犯罪所得而予以沒收，且因被告二人對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，乃平均分配，各諭知如附表二所示金額之犯罪所得沒收、追徵，自無不當之處，檢察官此部分之上訴意旨，尚非可採，為無理由，應予駁回。

五、起訴書附表三所示簽發之本票款項部分，與本案經起訴部分之行為態樣、期間均有所不同，而檢察官就上開部分僅就被告二人是否涉犯期貨交易法第82條第1項、第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分不另為不起訴處分（見起訴書第16至20頁），未及於銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，則被告二人該部分行為是否另涉上開銀行法之罪，即應由檢察官另為適法之處置。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官邱文中到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
                  刑事第五庭    審判長法 官   林孟宜                                      法 官   呂煜仁                                      法 官   張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官   武孟佳中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。