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臺灣高等法院刑事判決
八十七年度上訴字第二一四○號
上 訴 人
即 被 告 錢賜清 男○歲（民國○年○月○日生）
住台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號
身分證統一編號：○○○○○○○號
選任辯護人 張樹萱 律師
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第九三六號，中華民國八十六年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五七八三號、第一六六四五號、第二一三八九號、二三九九二號；
八十五年度少連偵字第四七二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續施用第二級毒品，免刑。
扣案之第二級毒品安非他命壹小包（驗餘淨重零點貳貳伍公克）沒收銷燬之。
又，連續明知禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月；
緩刑參年。
事 實
一、丁○○基於非法施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）八十二年四月上旬某日起至八十五年十月十九日止，在台北縣新莊、泰山等處，以將安非他命置於吸食器內，下端用火燒烤，使成燻煙，再予吸食之方式，非法吸用安非他命，平均一星期非法吸用一次。
另又明知安非他命係經管制之禁藥，竟基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，先後於八十五年四月間某日、八十五年八月九日、八十五年八月十一日在台北縣○○鎮○○里○○○巷○○○○號三樓乙○○住處，連續三次無償轉讓禁藥安非他命每次少許予乙○○非法施用。
嗣先經警方於八十五年八月四日晚上八時四十分許，在台北縣○○鎮○○里○○○巷○○○○號三樓乙○○住處，查獲乙○○、丁○○，經檢察官諭准保釋後，又於八十五年十月二十一日晚上八時三十分許，與丙○○、程韋欽同在台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號丙○○住處，再度為警查獲，並在程韋欽處扣得丁○○甫購自丙○○而寄放於程韋欽身上之安非他命一小包（淨重０‧二二五公克）。
二、案經臺北縣警察局新莊方局、板橋分局、樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丁○○前揭非法施用第二級毒品安非他命之事實，業據被告自白不諱，並有第二級毒品安非他命一小包（淨重０‧二二五公克）扣案可證；
且，被告丁○○先後二次被查獲時，經採其尿液送鑑驗時，俱呈安非他命反應，亦有卷附台北縣衛生局八十五年九月十二日（八五）北縣衛檢字第一六二三七、一六二三八號檢驗成績書、八十五年十一月五日（八五）北縣衛檢字第一七一一二、一七一一三號檢驗成績書各一紙附卷可稽，被告丁○○非法施用第二級毒品安非他命之犯行，已可認定。
二、關於轉讓禁藥之事實，亦據被告在檢察官偵查中供陳：有請他（乙○○）吸過三次，分別在四月一次，八月二次，都拿到他家請他吸，都沒有拿錢云云（見八十五偵字第一五七八三號卷第二十一頁）。
其供詞核與證人乙○○同偵查庭所供：安非他命是他（丁○○）分別在八月九日及十一日給我二次，請我吸，是他拿到我家；
四月他也拿到我家給我吸過一次，共拿三次，都沒有拿錢等語（見同上卷第二十頁背面）相符；
被告及證人乙○○此部分之供述自屬可採。
雖證人乙○○在原法院改稱：只有轉讓一次而已云云；
以及被告在本院審理中否認轉讓，辯稱: 是二人合資買來吸食等語。
然依案重初供之理論，自以本案發生之始，被告及證人乙○○在檢察官偵查中所供為可採信；
該二人嗣後翻異前供，應係臨訟圖卸刑責及迴護被告之詞，委無足採。
再查，證人甲○○雖在本院調查中到庭結證：八十五年三月至五月被告與伊一起工作，那時伊住林口，他（被告）沒有車子，伊載他上班，他住在伊那邊就不用騎車子，比較方便，伊很早就出門了，而且工地沒有工寮，他那時候很乖，很聽伊話，他剛國中畢業沒多久就與伊等工作云云（見本院卷第一一六頁背面）。
然該證人又供稱：有時他有回去等語（見同筆錄）；
可見於八十五年三月至五月期間，證人甲○○究非天天與被告朝夕相處；
況被告所寄居之證人甲○○住所係在林口，與另證人乙○○之住處樹林鎮相隔頗近，數十分鐘即可來回一趟。
因之，證人甲○○之證言尚不足證明被告於該等期間從未至台北縣○○鎮○○里○○○巷○○○○號三樓乙○○住處提供安非他命予乙○○，亦不足為被告有利之認定。
被告轉讓安非他命之犯行，洵堪認定。
三、㈠按安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日，以衛署藥字第九Ｏ四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，同年月十一日生效；
依同條例第十三條規定，不得非法販賣、吸用。
被告違反此項規定，非法吸用，核係犯同條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪。
復查，毒品危害防制條例嗣經制定，並於八十七年五月二十日公布施行，依新公布之毒品危害防制條例第二條第二項第二款之規定，安非他命係第二級毒品，吸用第二級毒品安非他命，依同法第十條第二項之規定，得處三年以下有期徒刑。
次按，犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。
經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分或由少年法庭為不付審理之裁定。
又，毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後，依左列規定處理之：審判中之案件，由法院或少年法庭依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三十五條第三款亦分別定有明文。
新舊法比較結果，以新法即毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第一項、第三十五條第三款之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法即毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品之規定處斷。
又被告先後數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論。
至其施用第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品安非他命之行為，被施用第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。
再查，被告除起訴書所所載自八十四年十二月上旬某日起至八十五年十月十九日止，施用第二級毒品安非他命之行為外，其餘如事實欄所述之犯行，雖未經公訴人起訴，然此部分事實與已起訴部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡被告無償轉讓安非他命予乙○○，核係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。
被告行為後毒品危害防制條例雖經制定，並於八十七年五月二十日公布施行，惟依新公布之毒品危害防制條例第二條第二項第二款之規定，安非他命係第二級毒品，轉讓第二級毒品安非他命，依同法第八條第二項之規定，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下之罰金。
新舊法比較結果，以舊法即藥事法第八十三條第一項之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法即藥事法第八十三條第一項之規定處斷。
又被告先後三次轉讓行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，被告所犯非法吸用安非他命及轉讓安非他命犯行，原判決均未及就新舊法為比較，尚有未洽。
被告之上訴意旨，就非法施用第二級毒品部分據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於非法吸用安非他命部分撤銷；
被告之上訴意旨，就明知為禁藥而轉讓部分，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍應由本院將轉讓禁藥部分撤銷改判：㈠就非法施用第二級毒品部分，被告業經本院於八十九年六月八日裁定交付觀察、勒戒，並於同年七月七日移送臺灣臺北看守所附設勒戒處所執行，復經臺灣臺北看守所附設勒戒處所證明「無繼續施用毒品傾向」，有臺灣臺北看守所附設勒戒處所八十九年六月二十日之「有無繼續施用毒品傾向證明書」附於本院卷可證，揆諸前揭毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三十五條第三款之規定，自應為免刑之判決。
扣案之安非他命一小包（驗餘淨重０．二二五公克）為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
㈡就明知為禁藥而轉讓部分，爰審酌被告因年輕識淺一時不慎而誤觸刑章，其次數為三次，且無償轉讓禁藥並未得利，及犯後已坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附在本院卷可稽；
其因年輕識淺，一時失慮而誤觸刑章，犯後已深表悔悟，所犯非法施用第二級毒品部分經裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，復有如前述；
其經此次論罪科，刑當知警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第一項、第二項前段、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十三日
臺灣高等法院刑事第十二庭審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋
法 官 陳 博 志
右正本證明與原本無異。
轉讓禁藥部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用毒品部分不得上訴。
書記官 陳 嘉 文
中華民國八十九年十一月二十七日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。
經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。
有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
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