臺灣高等法院刑事-TPHM,87,上訴,2930,20010531,2

臺灣高等法院刑事判決 八十七年度上訴字第二九三О號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第三四七號，中華民國八十七年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一六五六六號及移送併辦：八十七年度偵字第六三七六號、八十九年度偵字第四一四號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。

扣案之含有海洛因殘渣之包裝袋一只（包裝袋內之海洛因量微無法析離及稱重）沒收並銷燬之，針筒二支、削尖吸管一支，沒收之。

事 實

一、乙○○曾因偽造文書及違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經原審法院判處有期徒刑三月及六月，定執行刑為有期徒刑八月，於八十四年八月二十二日執行完畢。

猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，（一）於八十六年十一月十八日下午六時三十分許之前之五日內某時，在不詳地點，以不詳方法，施用毒品海洛因一次。

嗣於八十六年十一月十八日下午六時三十分許為警採集尿液送驗發現其內有煙毒（施用毒品海洛因者，其尿液中係檢出煙毒之反應）之反應。

（二）於八十七年四月二十三日在桃園縣八德市○○里○○○鄰○○路九九一巷五八弄五七之三號家中施打第一級毒品海洛因一次，於同月二十七日在臺北市○○路八十號為警查獲，復自八十八年年初起，連續在桃園地區約每兩個月施打海洛因一次，最後一次施打為八十九年一月十五日，而於八十九年一月二十日下午六時許，在桃園縣龜山鄉陸光二村八六七號前為警查獲其所有之注射毒品海洛因之針筒二支、削尖吸管一支、及含有海洛因殘渣之包裝袋一只。

二、案經基隆市警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。乙○○嗣經本院裁定送觀察勒戒，嗣再裁定施以強制戒治，於九十年五月二十六日戒治期滿。

理 由

一、上訴人即被告乙○○對右開事實欄（二）之部分已分別於警訊、偵查及本院坦白承認，並有台北市立療養院尿液檢驗報告書一紙在卷可稽，並有注射毒品海洛因之針筒二支、削尖吸管一支、含有海洛因殘渣之包裝袋一只扣案可證，另查被告就事實欄（一）之部分，於本院審理中坦承不諱，惟於原審前則否認有何施用毒品海洛因之行為，辯稱其有服用若干藥物，可能因此導致尿液中有毒品海洛因之反應云云。

然查：被告於八十六年十一月十八日下午六時三十分許為警所採取之尿液，經送請基隆市衛生局及法務部調查局檢驗結果，均發現上開尿液中的確呈有煙毒（嗎啡）反應，此有基隆市衛生局尿液中甲基安非他命及嗎啡檢驗鑑定書、法務部調查局00000000號檢驗通知書各一紙在卷可稽（見偵查卷第四頁、第十七頁）。

又毒品海洛因施打入人體，經代謝作用可分解生成嗎啡，故嗎啡或海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中，從尿液中無法檢驗分辨係施打（或吸食）嗎啡或海洛因，以及一般人施打海洛因或嗎啡後，於尿中檢出煙毒反應時效，須視施打量多少及個人代謝分泌情況而定，施打量多者，於施打後四、五日仍有可能檢出煙毒反應，施打量少者，可能在二十四小時後，即難發現煙毒反應，此亦有法務部調查局七十九年二月二十七日（七九）陸一字第四○二八八號函附卷可憑，足認被告在警採尿之時（即八十六年十一月十八日十八時三十分許）之前五日內某時，曾施用毒品海洛因一次，至於被告所辯曾因服用藥物導致尿液中呈有煙毒之反應一節，茲醫學文獻上固指服用若干藥物可能導致尿液中會呈有煙毒之反應，然如「利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能‧‧‧在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀‧‧‧以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生‧‧‧」已經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八三年四月七日（８３）北總內字第○三○五九號函敘明甚詳（該函附卷），而查本件被告之尿液確係經上開鑑驗機關即法務部調查局以「氣相層析質譜儀分析法」做為確認被告尿液之方法，有前述檢驗通知書附卷足佐，可見被告尿液中檢出之煙毒反應，應非施用藥物所引致之偽陽性反應無疑，當係施用毒品海洛因所致。

是所辯並未施用毒品海洛因，係服用藥物云云，即為卸責之詞，不足採信，其本院之自白，與事實相符，可為證據。

綜上所述，本案被告前開施用毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。檢察官起訴時雖依當時有效之肅清煙毒條例第九條第一項之罪提起公訴，惟按肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，被告連續數行為之一部分，已在毒品危害防制條例公布施行之後，自應適用新法，而無行為後法律變更之可言，附此敘明。

被告於施用海洛因前後，非法持有毒品海洛因之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用毒品之行為，犯罪構成要件相同，參之其經本院送觀察勒戒後，有繼續施用毒品之傾向之情狀（如後述），則其先後所為，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪。

公訴人雖僅就被告八十六年十一月十八日之前之施用毒品之犯行起訴，惟其餘部分與之有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官移請併辦，自應併予審理。

被告曾因偽造文書及違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經原審法院判處有期徒刑三月及六月，定執行刑為有期徒刑八月，於八十四年八月二十二日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年內再犯本件法定刑為有期徒刑以上之刑之罪，應論以累犯。

三、原審固非無見，惟原判決就被告如事實欄（二）部分之犯行，未及併予審理，亦未及適用毒品危害防制條例論處，而依肅清煙毒條例論處被告罪刑，即非適法，檢察官執此上訴，即為有理由，而被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、依毒品危害防制條例例第二條第二項第一款、第十條第一項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，海洛因列為該條例所定之第一級毒品，施用者須先經觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，應施以強制戒治，戒治期滿後，應為免刑判決。

查被告經本院裁定送觀察勒戒，經執行觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向，有台灣台北看守所附設勒戒處所出具之證明書一紙在卷可查，嗣經再裁定施以強制戒治，於九十年五月二十六日戒治期滿，有本院戒治所執行指揮書回證在卷可稽，依前開規定自應為免刑之諭知。

五、扣案之注射海洛因用之針筒二支、削尖吸管一支，均為被告所有，供犯罪所用之物，業據其於警訊中陳明，爰予宣告沒收；

扣案之包裝紙一只內之海洛因殘渣（量微無法析離及稱重），為查獲之毒品，應連同包裝紙一併沒收並銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文
法 官 蔡 國 在
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁 華 平
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日