設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 八十七年度上訴字第四О三八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○
右上訴人因煙毒案件，不服台灣桃園地方法院八十七年度訴字第三一六號，中華民國八十七年四月七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一五一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，免刑。
削尖吸管壹支、剪刀壹把均沒收，海洛因淨重壹點零肆公克沒收銷燬之。
事 實
一、乙○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經本院於八十二年十二月十四日判處有期徒刑九年確定，甫於八十五年七月十三日假釋出獄，仍在假釋中，明知海洛因係肅清煙毒條例第二條所列之毒品，不得非法施用及持有，竟仍基於概括之犯意，自八十六年十一月初某日起，至同年月十一日下午十七時止，在桃園縣平鎮市○○○街二五號四樓住處，以將海洛因摻入香煙吸用之方法，約每四、五小時吸用一次，連續非法施用毒品海洛因多次，嗣於八十六年十一月十一日下午十八時二十分許，經警於乙○○上揭住處查獲，並扣得乙○○所有之海洛因重約一‧○四公克，乙○○所有之盛海洛因用削尖吸管一支、剪刀一把，又乙○○仍基於上開概括犯意，自民國八十七年六月初起至同年八月二十四日止，連續在桃園縣平鎮市○○○街二五號四樓住處施用第一級毒品海洛因多次，嗣於同年八月二十四日晚上十一時三十分許，在桃園縣中壢市○○路一一四號大享賓館一○六室為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重○‧○四公克）、施用毒品器具注射針筒二支、瓢器一支及美娜水一瓶。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣由台灣桃園地方法院裁定將被告送觀察勒戒及強制戒治期滿。
理 由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人劉文琳證述之情節相合，而被告之尿液經送法務部調查局檢驗結果，有煙毒反應，有該局八十六年十二月十一日（八六）陸字第八六一○二二○七號及八十七年九月十四日（八七）陸字第八七○六六一六二號檢驗通知書在卷可按，扣案之粉末經送驗結果，確為海洛因，復有法務部調查局八十六年十二月九日（八六）陸字第八六二六三四六九號及八十七年九月十四日（八七）陸字第八七一六三九五九號鑑定通知書在卷可憑，且有被告所有之海洛因淨重一‧○四公克、盛海洛因削尖吸管一支、剪刀一把、海洛因一包（淨重○‧○四公克）、注射筒二支、瓢器一支及美娜水一瓶扣案可證，事證明確，犯行堪以認定。
二、原審法院適用肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，予以論處罪刑，固非無見，然查被告於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例相比較之結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法，核被告施用第一級毒品海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪，其持有第一級毒品安非他命之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告除公訴人起訴之八十六年十一月初某日起至同年月十一日止施用第一級毒品海洛因外，被告自八十七年六月初起至同年八月二十四日止，多次施用第一級毒品海洛因之行為，公訴人就此部分雖未起訴，惟此施用第一級毒品海洛因之行為與起訴之施用第一級毒品海洛因之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，又該部分雖經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒偵字第一四一號為不起訴處分，惟因該部分與本件有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理，依最高法院七十年台上字第六四一四號判決要旨，自不受該不起訴處分之拘束，又被告經台灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經戒治期滿，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官觀察勒戒處分、強制戒治處分執行指揮書及台灣宜蘭監獄八十八年九月八日（八八）宜監澄教字第三六六二號函可稽，應依法為免刑之判決，扣案之海洛因淨重一‧○四公克係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，其餘扣案之削尖吸管一支、剪刀一把係被告所有且供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，另扣案之海洛因○‧○四公克業經檢察官執行沒收銷燬之，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十九年四月六日桃檢執乙字第一○五三號扣押沒收物品處分命令及台灣桃園地方法院八十九年度聲字第三三三號刑事裁定可憑，故此部分不另為沒收銷燬之宣告，再扣案之注射針筒二支、瓢器一支、美娜水一瓶業經檢察官執行廢棄，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十八年十一月二日桃檢楠勤字第一四一號扣押（沒收）物品處分命令可查，是此部分不再為沒收之宣告，上開法律變更及併案審理部分為原審審理終結前所未及審酌者，上訴人上訴意旨雖未指摘及此，但新法既有利於上訴人，自應適用該新法，應認為上訴為有理由，原判決為無可維持，應將原判決撤銷，改諭知為免刑判決並將被告所有如主文所示之扣案物依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 艷 莉
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十八 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者