臺灣高等法院刑事-TPHM,88,上易,2296,20010529,2

臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第二二九六號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選 任辯護 人 葉繼學
上 訴 人 乙○○
即 被 告
右二被告共同
選 任辯護 人 賴彌鼎
上 訴 人 甲○○
即 被 告
被 告 己○○
右列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度易字第三七三八號，中華民國八十八年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二五一三一號、八十七年度偵字第九六三０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於丙○○、乙○○、壬○○、癸○○、甲○○、丁○○部分，均撤銷。

丙○○、乙○○、壬○○、癸○○、甲○○、丁○○，均無罪。

其餘上訴駁回。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告乙○○、己○○、辛○○、丁○○、甲○○、丙○○與庚○○、陳志萍、陳俊達（庚○○、陳志萍、陳俊達均經原審判決無罪確定）基於犯意之聯絡，於民國八十六年三月五日，由被告己○○、辛○○出面承租臺北縣板橋市○○○路○段八號公眾得出入之場所，開設輪機長育樂有限公司（以下簡稱輪機長公司），擺設電動機具，而由被告丙○○與庚○○先後充當負責人，被告丁○○、甲○○與陳志萍、陳俊達出任股東，並僱用被告癸○○、壬○○為開分員，與不特定賭客賭博財物，並均以之為常業，嗣於八十六年十二月十一日二十時許，為警當場查獲廖恆德正以電動機具賭博財物，並扣得如附表所示之物品，因認被告乙○○、己○○、辛○○、丁○○、甲○○、丙○○、癸○○、壬○○均涉有刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌。

二、訊之被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○，雖坦承於右揭時地共同開設電動遊樂場或擔任開分員之事實，惟均堅決否認有任何賭博之行為，辯稱該公司為合法經營之電玩店，店內所擺設者均為合法之娛樂性、益智性機檯等語。

另被告己○○、辛○○雖承認出面右揭遊樂場所係渠等出面承租，然亦堅決否認有何參與賭博之行為，並以彼等與丙○○為姻親，時有往來，基於親戚關係，被告己○○義務幫忙丙○○代尋店面，因訂租約當日，被告丙○○原有之油墨生意尚未結，不便開立支票，且房東僅信任被告己○○，而被告己○○當日另有要務，故由被告辛○○代訂租約並開立支票，然後按月由被告丙○○支付租金等語置辯。

三、公訴人認被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○、己○○、辛○○涉右揭賭博罪嫌，係以賭客贏取分數可以向開分員換取等額現金，業據被告廖恆德於警訊中供述屬實，且扣案中現金支出傳票，每張傳票均附有賭客贏取分數之電動玩具畫面照片，足認係賭客贏取分數後，開分員拍照存證，持之向出納人員換取現金，會計出納人員以之製作現金支出傳票記帳，此外，復有如附表所示之物品扣案，並有租賃契約書、公司執照影本、臺灣省政府建設廳公司設立登記事項卡影本附卷為依據。

惟按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、四十六年臺上字第四一九號判例分別著有明文。

經查：㈠為警在右揭處所查獲之顧客廖恆德雖於警訊中供稱「（你今天計與店方兌換幾次新臺幣？輸贏多少？）我今天在輪機長之廁所，以所贏之分數一萬分（中小柳丁）與店方服務人員換新臺幣一萬元。

第二次押中鐵枝得五千分與店方換寄分卡五張（每張一千分），第三次又押中大柳丁得一萬分，於是我又進入該店廁所與店方服務人員換新臺幣一萬元，於是繼續玩至今十一日十九時三十分許，所贏之新臺幣及寄分卡五千分都快輸玩，直至二十時，我又押中鐵枝，得五千分，於是我叫店方要換現金，而後店方用七星之香菸空盒裝了新臺幣五千元要給我，同時就被警方查獲，我今因只拿新臺幣四百元開了四八０分，第八台保齡球二四０分，第九台保齡球二四０分，我手上還有二張二百分寄分卡，一張一百分寄分卡，總計五百分，故我還贏一百分，可換新臺幣一百元。

我今天是第一次來輪機長把玩。」

（偵二五一三一卷第三頁反面、第四頁）。

惟查，依諸證人廖恆德於警訊中所為陳述，其係第一次前往輪機長遊樂場，苟該遊樂場係以賭博型態經營，其初抵該處所賭博，竟知悉中獎之後，前往該遊樂場之廁所與店員兌換現金，且於二次中獎並在廁所以隱密之方式換取現金之後，竟於第三次中獎時，由店員改以空香菸盒裝置現款五千元，並在擺設機具之公眾所得共見共聞之場所，無視於當時另有警員所喬裝之顧客在場情形下，公然將該香菸盒交付予廖恆德，此一兌換現金方式之岐異，已足認證人廖恆德所為陳述顯具疑義；

況查，依卷附輪機長公司八十六年十二月十一日營業資料（置於偵二五一三一卷證物袋），其中僅一紙由廖恆德簽名，上載「第八台」、「中獎種類：大柳帶ＢＡＲ」、「贈送分數：一千分」，其餘收據、日報表及照片等資料之上，並無廖恆德所指二次各兌換新臺幣一萬元及換取寄分卡之之資料，則證人廖恆德所為曾二次在廁所內向店員兌換各一萬元之陳述，即無積極證據足為佐證。

㈡本件固經員警於現場扣得香菸空盒一只，且據證人即警員戊○○於原審證稱「八十六年十二月十一日我有看到甲○○、癸○○，未看到陳春福，因有人檢舉分局長與該店有掛勾，故分局長派我去埋伏，我已去過好幾次，八十六年十二月十一日下午十二點半，簽出到該店埋伏，剛到該店時有三個客人，到了四、五點時只有廖恆德一人，我有發現廖持計分卡上廁所，依我辦案經驗應是換錢，但因我只有一人不便跟去，到了晚上七點多，廖又贏錢，該店一名男性員工，拿一包香菸過來，打開盒蓋給廖看，因我坐在廖旁邊，有看到是現金，即出手抓賭，但因廖與該名男員工之體格均很壯碩，我手銬無法同時銬住二人，因而選擇抓賭客，我要求店員打電話報警，店員均不願意，並說警察打人，並先通知店內老板丙○○，丙○○到現場，隨即指示店員拍照攝影，後來我獨力將廖扣住，至投幣式電話筒打電話，向警方求援。」

、「（到該店幾次？有無發現換錢？）在外埋伏不算，我到該店內三、四次，有看到客人至廁所，但無看到兌換現金，案發當天，我為了取信廖，與其聊天，並買水果及香腸請他，使店員誤認我是與廖一起同來的客人，故店員對我沒有戒心，在我面前與廖換錢。」

（原審卷第一四二頁正反面、一四三頁反面）、「我無贏錢，不知卡片是何用途，香菸盒是裝錢的，於現場查扣。」

（原審卷第一七九頁反面）等語。

然查，據證人戊○○於本院調查時證述指稱「（是中獎才去換，還是要離開時才去換？）當時他要離開了，之前他就一直贏，一直拿到積分卡。」

（本院⒌⒋訊問筆錄），核其嗣後於本院所為證述，並未言及廖恆德曾持所贏得之積分卡前往廁所兌換現款之情形，而依證人戊○○於原審中所為證述，其既係受分局長指示前往右揭場所埋伏，於二次見廖恆德攜帶計分卡前往廁所，且依其經驗可判斷是在廁所內兌換現款，其竟未伺機與警察機關聯絡，俾通知同事前往支援共同查緝，徒令廖恆德得以將所換得獎金花費殆盡，致喪失查扣直接證據之機會，此舉顯不合與其依指示計劃性前往埋伏查緝之目的，自難片面援引其於原審所為證述，認定該遊樂場員工確有在廁所內兌換現款予廖恆德之行為。

次查，關於扣案香菸盒與本案之關係，該香菸盒雖據證人戊○○證稱係在現場所查獲，且證人戊○○復於本院調查時到庭證稱「（香菸盒內有多少錢）不知道，僅見是千元大鈔捲成小卷。

當時店員將香菸盒打開展示賭客時，我見到其內是千元大鈔捲成小卷。」

、「店員將香菸盒搶走，但我不確定賭客有無取走錢。

後來我自店中垃圾筒取出香菸盒。」

、「我待支援同事過來，方取得香菸盒，期間我在控制賭客，且該香菸盒經賭客承認過。」

（本院⒋⒎訊問筆錄）、「因為一直有民眾檢舉那邊有賭博行為，當初是長官指派我去，當時我進去大約有二、三個小時，在這二、三個小時，有二個年輕人進去玩，很快就輸光了，就離開了，我後來也輸光，結果我看到旁邊有個人一直打一直贏，我去跟他聊天，到晚上時我還去買香腸給他吃，讓店員以為我們很熟，那個人大約打了一個多小時，他結束後，卡片拿給裡面的一個員工，不久之後就有另一個員工拿香菸盒打開給他看，裡面是錢，員工將香菸盒給那個人的時候，我就去抓住他們的手，跟他們說我是警察，叫他們不要動，給香菸盒的那個員工後來就跑掉了，我就控制這位賭客，我把服務證拿出來給他們看，但是他們不讓我打電話給隊上。

後來來支援的同事好像在垃圾筒找到香菸盒。

當時我在控制那位賭客時，我並沒有搜身，他一直想要跑，店裡的員工也一直在旁邊起鬨，說我不是警察，又說我打人。」

、「（為何確認後來找到的香菸盒與案發時香菸盒是同一個？）店裡的員工亮香菸盒時我很清楚的看到，那是七星牌的香菸，垃圾筒找到的那個也是一樣，至於在垃圾筒找到的那個香菸盒裡有沒有錢，我不清楚。

雖然我不確定找到的那個香菸盒是否就是我看到的那個香菸盒，但是它們是同一牌的。

當時他們雙方一起抓住香菸盒時，我就去抓住他們的手，他們嚇得就離手了，後來其他警員有拿找到的那個香菸盒給那個賭客看，那個賭客有說是同一個。」

（本院⒌⒋訊問筆錄），是核證人戊○○所為證述，該香菸盒究竟係渠自行在垃圾筒內找出、抑或由嗣後支援之同事所發現，前後亦不一致，雖證人廖恆德於警訊中陳稱「被警方查獲時，五千元被店方服務人員搶走而逃離輪機長遊藝場，故僅剩下一個七星香菸盒。」

（偵二五一三一卷第四頁反面），然依證人戊○○所為證述，渠係於遊樂場人員打開香菸盒出示盒內所置現款之際出手抓取，該現款當仍置於盒內，服務人員若能將內置款項搶走並逃逸，衡諸事理，其自得連同該香菸空盒一併取走，核無僅將款項拿走，復將與其兌換獎金有關之香菸空盒棄置現場，徒令員警發現並查扣為證之可能，況查，右揭遊樂場若平日即係以將獎金置於香菸空盒內資為掩飾，現場應即備有該類空盒以供使用，然遍觀扣案證物，亦無類此之空盒扣案可供佐證，而七星牌香菸屬市面上流通已久之品牌，且右揭處所本屬公眾得出入場所，在該場所內設置垃圾筒內查獲之該品牌香菸空盒，亦難認有何悖於事理之處，是亦不得僅憑查獲之香菸盒，遽行認定即為證人戊○○、廖恆德所指原內置款項之物品，進而為被告等確有與顧客賭博行為之佐證。

㈢證人廖恆德於警訊中暨證人戊○○於原審及本院調查時所為證述，既存有右揭疑義，而證人廖恆德除於警訊中為右揭陳述之外，僅於警局移送檢察官偵查時，在檢察官訊問時陳稱「（有無把玩電玩？）有。」

（偵二五一三一卷第四二頁），並未就其在右揭處所如何賭博取得財物之情形為詳盡敘述，亦無關於右揭其與證人戊○○所為證詞具有疑義部分為任何陳述，且證人廖恆德嗣於原審並未到庭，即經原審依前留於卷內之居所「臺北縣新莊市○○街七四巷四十號三樓Ａ室」，早於原審傳喚即因「查無此地址」而退回，有原審法院郵務送達公文封在卷（原審卷第一二九頁），而經本院按其設籍地址傳喚拘提均未到場，且經原審勘驗當天扣得錄影帶查證內容有無警員與店員爭吵之情形，因該錄影帶並非該店之錄影而無結果，有勘驗筆錄在卷（原審卷第一四九頁正反面），是均無法就上開證據所存瑕疵部份予以究明，自難遽引證人廖恆德、戊○○所為證述，為不利於被告等認定之依據。

㈣附表編號十九所示現金支出傳票，經查計為：①八十六年十一月二十九日，「會計科目：洗分」，「摘要：歡樂列車台洗400分/200」，「金額：200」；

②八十六年十一月三十日，「會計科目：洗分」，「摘要：彈珠洗分 400分/200」，「金額： 200」；

③八十六年十一月三十日，「會計科目：歡樂列車」，「摘要：第十四台洗300分」，「金額：150」；

④八十六年十二月一日，「會計科目：洗分」，「摘要：列車10台洗 3000/1500」，「金額：1500」；

⑤八十六年十二月二日，「會計科目：洗分」，「摘要：第一台洗3300分」，「金額：3300」；

⑥八十六年十二月四日，「會計科目：歡樂列車」，「摘要：第四台少退二十四枚」，「金額： 120」；

⑦八十六年十二月四日，「會計科目：彈珠檯」，「摘要：第二台洗200分」，「金額：100」；

⑧八十六年十二月八日，「會計科目：洗分」，「摘要：小丑第二台洗 130」，「金額：65」；

⑨八十六年十二月八日，「會計科目：彈珠檯」，「摘要：洗1000分」，「金額： 500」；

⑩八十六年十二月九日，「會計科目：阿拉丁」，「摘要：洗分20；

一檯5000」；

⑪八十六年十二月六日，「會計科目：幸運火車」，「摘要：五檯六連線贈20枚」，「金額： 100」，並附有照片及「贈送分數：二十枚」並由顧客簽名之字據；

⑫八十六年十二月六日，「會計科目：幸運火車」，「摘要：連線代幣二十枚」，「金額： 100」，並附有照片及「贈送分數：代20枚」並由顧客簽名之字據；

⑬八十六年十二月六日，「會計科目：幸運火車」，「摘要：連線贈60枚」，「金額： 300」，並附有照片及「贈送分數：代60枚並由顧客簽名之字據；

⑭八十六年十二月七日，「會計科目：幸運火車第二台」，「摘要：六連線代幣20枚」，「金額： 100」，並附有照片及「贈送分數：代幣20枚」並由顧客簽名之字據；

⑮八十六年十二月七日，「會計科目：幸運火車第二台」，「摘要：六連線代幣20枚」，「金額： 100」，並附有照片及「贈送分數：代幣20枚」並由顧客簽名之字據；

⑯八十六年十二月七日，「會計科目：幸運火車第三台」，「摘要：六連線代幣20枚」，「金額：１00」，並附有照片及「贈送分數：代幣20枚」並由顧客簽名之字據；

⑰八十六年十二月七日，「會計科目：幸運火車第三台」，「摘要：六連線代幣20枚」，「金額： 100」，並附有照片及「贈送分數：代幣20枚」並由顧客簽名之字據；

⑱八十六年十二月七日，「會計科目：幸運火車第二台」，「摘要：六連線代幣20枚」，「金額： 100」，並附有照片及「贈送分數：代幣20枚」並由顧客簽名之字據；

⑲八十六年十二月七日，「會計科目：幸運火車第二台」，「摘要：六連線代幣20枚」，「金額： 100」，並附有照片及「贈送分數：代幣20枚」並由顧客簽名之字據，有該資料扣案可稽（在本院㈡卷證物袋內）。

經核上開現金支出傳票，其中⑪至⑲部分，其上均載明所贈送為代幣，⑥部分則記載「少退二十四枚」，查與顧客因在該場所遊樂之後贏得現款無關，自可證明該遊樂場所使用之現金支出傳票，非僅為供記載支出現金時使用，亦同具收據或憑證之性質，至於其餘①至⑤，⑦至⑩部份雖有洗分與金額之記載，惟依上開⑪至⑲部分所示，該遊樂場既要求顧客於領取代幣時，尚需簽名並拍照存證，然於領取現金時，竟無庸為同一存證行為，僅由遊樂場人員在現金支付傳票上為記載即可完成核發程序，誠與一般經驗法則相悖，且查，觀之該部分現金支出傳票上之文義，並無任何關於係基於顧客於遊樂結束後，持以向該遊樂場換回現款之記載，復據被告丙○○辯稱前開支出傳票上之所以記載金額係因該店內部將代幣視同現金，機檯故障無法退幣時，由櫃檯代為退幣，故有此記載等語，是則扣案現金支出傳票，既未能直接認定與顧客在該遊樂場之後兌換獎金之行為有關，自不足援為被告等確有賭博行為之佐證。

㈤依諸右揭理由，證人廖恆德、戊○○之證詞暨扣案現金支出傳票，暨未能證明右揭遊樂場確有以所擺設之電動機具與顧客賭博之行為，而該遊樂場自八十六年六月十六日起，分別於八十六年六月十六、二十二日、七月五、十、十二、十五日、八月三、七、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、二十七日、九月二十三日、十月十八、二十一日、十一月二十七日，經員警前往實施臨檢，均未查得有任何賭博犯罪行為，有違反社會秩序維護法案件現場紀錄影本在卷（他五三九卷），至於臺北縣警察局板橋分局員警於八十六年十二月十一日晚間八時十分，在臺北縣板橋市○○○路○段八號輪機長公司查獲附表所示之物品，固有搜索扣押證明筆錄、經濟部公司執照影本在卷（偵二五一三一號卷第十九至二一頁、二九頁）暨附表所示物品扣案可稽，然右揭遊樂場既係以輪機長公司名義經營，其營業處所查得分屬營業時使用之機具物品、現場監視設備、員工資料與營業報表等資料，亦無何違於常情事理之處。

綜右理由，本件公訴人所引證據尚不足以援為被告等犯罪之證據，而被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○、己○○、辛○○自警訊時起，於偵審中迭次否認有賭博之行為，此外復無其他積極證據足為被告等確有犯罪行為之佐證，應認被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○、己○○、辛○○犯罪，均屬不能證明。

四、原審未就被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○部份予以詳查，遽對被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○為論罪科刑之判決，尚有未合，被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○否認犯罪而提起上訴，為有理由，應由本院將原審關於被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○部分之判決撤銷，並改為被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、癸○○、壬○○無罪之諭知；

另被告己○○、辛○○部份，原審以被告並無幫助犯罪之意思而為無罪之諭知，公訴人雖以己○○、辛○○實際上確有出資並參與經營，為幕後真正之負責人為由，指摘原審關於己○○、辛○○為無罪諭知不當為由而提起上訴，惟依右揭理由，本件並無積極證據足以證明右揭遊樂場所確有賭博行為，是則原審為己○○、辛○○無罪之諭知，核無不合，公訴人就被告己○○、辛○○所提起上訴部分，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異
本判決不得上訴
書記官 葉 瑩 庭
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日