臺灣高等法院刑事-TPHM,88,上更(二),859,20010509,1

臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上更(二)字第八五九號
上 訴 人即
被 告 萬虎偉
選任辯護人 李潮雄
上 訴 人即
被 告 張玟娥
選任辯護人 張和怡
右上訴人，因貪污案件，不服台灣臺北地方法院八十六年度訴字第二一三四號，中華民國八十七年四月一日第一審判決（起訴案號：台灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第七八三八號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

萬虎偉依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。

所得財物新台幣伍拾參萬陸仟元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

張玟娥無罪。

事 實

一、萬虎偉係台北市政府工務局建築管理處(下稱建管處)使用管理科工程員，為建管處依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用之約僱人員，民國（下同）八十三年七月一日調派台北市政府建設局（下稱建設局）第一科工商登記聯合辦公之工程員，代表建管處在第一科聯合辦公，負責審查營利事業工商登記時建築物用途是否符合「台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」、「台北市土地使用分區管制規則」等法令之有關業務，係依據法令從事公務之人員。

張玟娥係台北市○○街○○○號三樓金利會計事務所負責人，專辦餐廳、酒店、咖啡廳等行業之營利事業登記業務。

八十三年七、八月間，張玟娥經由台北市政府工務局建築管理處職員郝致鵬介紹認識萬虎偉，雙方往來逐漸密切，萬虎偉即應張玟娥所請，時對張玟娥代辦之工商登記案件予以指導以符合法令規範，協助張玟娥處理承辦之客戶公共安全違規問題並提供改善之法，暨於張玟娥及其事務所職員送件之案件予以快速審理通過。

八十四年五月間，萬虎偉經由張玟娥推介，與遠州建設股份有限公司訂約預購「綠宴」大樓編號Ｄ２房地，總價款新台幣（下同）二百九十五萬元（張玟娥本身另購同公司所建同樓編號Ｄ３房地）。

其間，萬虎偉仍持續提供上開協助，至八十六年一月十六日止計協助及快速審理張玟娥處理營利事業登記案件七十一件（詳如附表一所示）。

而張玟娥則自八十四年十一月二十八起至八十五年十二月十六日止代萬虎偉繳付上開房地分期付款以資酬謝（代付時間及金額詳如附表二所示）。

萬虎偉就其前述之職務上行為計收取賄賂五十三萬六千元（起訴書誤載為五十六萬元）。

二、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告萬虎偉矢口否認有收受賄賂犯行，辯稱：伊係台北市政府建管處人員，伊僅係協助申請人，上有股長、科長、視察等上級人員，非伊可單一決行，張女為伊代繳房款，係張玟娥原向伊借五十萬元，故張代簽發支票以繳房款而償還，另市民所提出資料，只要符合規定，即為核准，沒有給張女任何方便云云。

二、經查：

（一）按依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同，貪污治罪條例第二條定有明文，此之公務人員以完成其服務國家目的之勤務作用，不以依法受國家任命者為限，易言之，此之公務人員係以與行為人職務有關連之人為要素，非以公務員之身分為重心，基於保護國家思想，不僅以侵害國家組織安全性為處罰對象，尚包括侵害對於完成職務純粹性之公共信賴。

本件被告萬虎偉固係建管處約僱人員，但其工作內容，係僱用期間奉派至同府建設局聯合辦公，就人民向建設局申請營利事業登記時，對營利事業所在建築物用途是否符合「台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」、「台北市土地使用分區管制規則」等法令加以審查，有台北市政府工務局建築管理處八十六年十一月七日北市建人字第八六七０二九八二００號函在卷可稽 (見原審卷第二十八頁) 。

被告萬虎偉亦自承其主要負責營利事業申請設置地點是否合於建管處核准使用用途之審核，係依據台北市土地使用分區管制規定及審查作業原則辦理（見偵卷第二二四頁反面），且其對申請案件代建管處審查是否符規定，命申請人補正申請條件之欠缺等情，此有被告萬虎偉審查之卷附台北市政府營利事業統一發證聯合辦公審查表附卷可按（見偵卷第三七二至四五二頁）。

又臺北市政府為簡化營利事業之申請及核發作業，於八十三年六月二十三日公布「臺北市政府營利事業統一發證聯合辦公實施要點」，由建設局會同稅捐處、國稅局、建管處等單位在建設局聯合辦公，且依該要點之第二點第(三)款規定：「各機關對指派參加聯合辦公人員，應予實質授權：：」 (見前開實施要點，附於本院前審卷）。

且建設局最後之核發證照作業，就各部門之審核，即依各局處指派人員之意見為據，不須再將渠等意見簽回上級批准之事實，並據證人即臺北市政府建設局第一科科長宋月娥在本院前審調查時到庭結證屬實 (見本院八十七年上訴字第二一八九號卷第四七、四八頁）。

顯見被告萬虎偉係經建管處授權執行審核該工商登記中建管業務之職權，被告萬虎偉辯稱伊對於工登記無審核之職權云云，顯不實在。

其既有審查申請案件是否符合法規之情事，足見其因而享有公務上之職權，自符貪污治罪條例第二條前段依法令從事公務之人員身分。

（二）查被告萬虎偉供承伊在台北市政府局設第一科營利事業統一發証聯合辦公室主要負責營利事業申請設置地點是否合於建管處核准使用用途之審核，而建管處計派員八人（連同被告萬虎偉）在聯合辦公室輪班站櫃，受理申請案，每天四班，每班一人二小時，亦即每二天輪值一次，有七人輪值，另有一人固定每天上下午各二小時。

因其他同仁核件緩慢，通常會延遲三天，故被告張玟娥多會找伊輪值時間道件，以便快速審核。

而對於被告張玟娥所審之案件，都會事先指導如何辦理比較快捷（見偵卷第九、二二四、二二五、二三七頁）証人即張玟娥之姪女蔡憶慧亦証稱：「萬虎偉是台北市工務局派駐在建設局辦理工商登記資料的官員，通常是站十一、十二號櫃檯，因為我幫忙張玟娥送件到建設局辦理工商登記資料，跑件時有時會與萬虎偉接洽，所以認識：：據我所知萬虎偉曾向張玟娥支領過薪水，但金額我不清楚。」

「我並非專責替張玟娥辦理工商登記案件業務，只是有時因到台北市政府洽公順便代表張玟娥辦理送件，有部分案件張玟娥會指定要我送給萬虎偉受理，亦即趕在萬虎偉於建設局一科櫃檯站櫃受理案件時間送件，據我記憶所及，計有『將相王侯』、『老祖母』、『妳的』、『忠孝』、『復興』餐坊：：」（見偵卷第五三、五八、五九頁）。

參以被告張玟娥與友人柯小姐之電話監察記錄，被告張玟娥於電話中稱：「因為這樣我很吃虧，我每月都固定三萬五給他，這樣變成我要拿很多那種件來做：：我很怨嘆，有幾件快結束了，原形就出來了，有一件一直刁難我，跟我討人情，另外他老婆一直煩他，他就來煩我，我是覺得不必要付出這麼大的代價，這幾天他要繳幾十萬，我就要幫跑，他都無動於衷，他太現實了。

：：他跟我表明不管你做多少，我每個月必須給他三萬五就對了，以前最多還發到五萬，他們現在每個人都賺了一間房子：：」（見偵卷第十八頁）另被告張玟娥與被告萬虎偉之弟萬師偉通話時亦稱：「你嫂子有一句話，要他一個月搬出去，後續你她知道，裝璜、打牆壁、裝瓦斯、設計師、交契稅問題，都是我，我不是仁至義盡，大家一起工作，我真沒虧待過他（指萬虎偉）：：我的理由是幫他繳至房屋款為止，後續還有幾十萬元，我有差他一毛錢嘛，不要讓我張小姐黑鍋，我跟他作合夥人迄今，真是一點顏面都沒有，闖了多少紕漏，都我在收拾：：今天我們哪天才喘口氣說，終於成功了：：我順口今天跟他作合夥人，就是要讓他有面子，大家都要來跟我合作，不是只有他，他自己看得很清楚。

昨天晚上有個案子，他去了，我說這不是我的功勞，是這位先生的功勞，過年了，我說我這些錢，大家來分分，給你一個紅包帶回家去！」（見偵卷第二六、二七頁）而附表一所示七十一筆營利事業登記係被告張玟娥受客戶委託辦理登記送件由被告萬虎偉負責審核，業據被告張玟娥、萬虎偉坦承在卷，並有台北市政府營利事業統一發証聯合辦公審核表七十一紙在卷可稽。

被告萬虎偉復供承確經被告張玟娥推介向遠州建設股份有限公司預購「綠宴」大樓編號Ｄ２房地，並自被告張玟娥處取得如附表二所示之支票以支付該房地價款（見被告萬虎偉八十九年五月十九日刑事陳明狀），且有支票存根可佐。

足見被告萬虎偉確就被告張玟娥送審之案件，於其職務範圍內予以指導及快速審核，並收受作為對價之賄賂以為報酬。

（四）被告萬虎偉雖否認收受賄賂，並辯稱因被告張玟娥曾代案外人陳仲信向伊借款五十萬元未償，伊乃向被告張玟娥催討，被告張玟娥遂以代付購屋款之方式分期償還云云，被告張玟娥亦附和其詞。

但查：被告萬虎偉初於調查局訊問時供稱從未與被告張玟娥有任何金錢往來或借貸關係（見偵卷第十頁）嗣雖改口被告張玟娥有代陳仲信向其借款云云，但被告萬虎偉供述之借款細節為：「八十四年四、五月間借第一筆二十五萬元，八十四年七月借第二筆的二十五萬元，第一筆二十五萬元，我們約定她在半年內要還我，利息三分到四分，第二筆的二十五萬元，我們約定在（預售屋）工程預付款結束之前要還我，利息也是一樣三分到四分，在房屋工程進行期間，伊覺得伊吃虧，所以要求利息利息六萬元。」

（見本院八十九年七月二十五日訊問筆錄）被告張玟娥則稱：「八十四年五月借二十五萬元約借期二到三個月利息二分到二分半，他有說三個月期太長，我就答應以二個月為，二個月到期後，因跟我借錢的人無法還錢，所以我跟萬虎偉要求延期一個月，並問他可否再借二十五萬元，他答應，約定借期二個月，利息二分到二分半，到期後因跟我會錢的人跳票，沒有辦法如期還，萬虎偉找我要錢，我跟他說我每期付房屋自備款的剩額就讓他拿去付房屋自備款，我總共代他付了五十三萬六千元，我們的債務已經結清了，多的三萬六千元算是，他本來有要求我還利息六萬元，但我拒絕。」

（見本院八十九年七月二十五日訊問筆錄）二者互核顯相矛盾。

被告萬虎偉雖另提出由環球麗星有限公司（負責人陳仲信）簽發，發票日八十四年九月二十七日，退票日八十四年九月二十七日，票號0000000，面額二十五萬元之支票一紙，謂該支票即係陳仲信為清償借款所交付，屆期由萬虎偉提示不獲付款云云。

然查被告萬虎偉、張玟娥分別向遠州建設股份有限公司（下稱遠州建設公司）預購「綠宴」大樓房地各一戶，而該紙支票係由遠州建設公司於八十四年九月二十七日所提示，且係張玟娥為支付其本人所購屋地分期付款而交付遠州建設公司，與被告萬虎偉無關，業經台灣省合作金庫永吉支庫以八十九年八月二十五日（八九）合金吉存字第三七五一號函覆在卷，並據証人即遠州建設公司負責人郭進章結証明確（見本院九十年三月六日訊問筆錄）。

況依被告萬虎偉所提其購買之房地及車位付款分期表所示，被告萬虎偉於八十四年九月間（即八十四年九月十九日）僅付開工款五萬元、第一至第三期款六萬元（地下室挖土完成二萬元、水箱蓋完成二萬元、地下室頂板完成二萬元），合計十一萬元，其後至八十四年十二月七日止被告萬虎偉均未再付任何款項，是被告萬虎偉於八十四年九月間顯無需交付前開面額二十五萬元之支票。

足認被告萬虎偉所辯不實。

至証人彭金筠於原審雖証稱被告萬虎偉、張玟娥曾和伊共同開會向陳仲信追討債務，惟其就被告借予陳仲信之金額、被告張玟娥如何先行墊付、及向陳仲信拿取面額若干之支票等細節均無法陳明，且其所述與前開証據亦相齟齲，可見其証言應係迴護之詞，殊難採信。

（五）再被告二人經法務部調查局測謊鑑定後，被告萬虎偉稱：１其與張玟娥無合夥關係；

２張女未曾付其薪資；

３其未曾替張女轉送金錢；

４內湖房屋係其獨資購買，經測試呈情緒波動反應，應係說謊。

被告張玟娥稱：１其與萬虎偉無合夥關係；

２未曾付萬某薪資；

３未曾贈謝明細金錢；

４內湖房屋其出資購買，經測試呈情緒波動反應，應係說謊，此有卷附法務部調查局八十六年四月十四日陸三字第八六二二七０八七號鑑定通知書可按（見偵卷第七八三八號卷第三一０號卷第三一０頁）。

兩人經測謊之結果，均未與前開結論相違，亦足供參佐。

綜上，被告萬虎偉所辯，均屬卸責之詞，不足採信。

其收受賄賂犯行，罪証明確，堪以認定。

三、核被告萬虎偉所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為收受賄賂罪。

其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。

公訴人認被告萬虎偉所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。

原審予以論罪科刑，固非無見，惟其亦以圖利罪論處，自有未合。

被告萬虎偉上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告職司審查營利事業工商登記業務，不知潔身自愛，反與業者過從密切，多次收取賄賂計五十三萬六千元，作為指導及快速審查之對價，影響公務員形象甚鉅，且犯後猶飾詞圖卸等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條規定宣告褫奪公權四年，以示懲儆。

次按戡亂時期貪污治罪條例第五條第一項第三款所定對於職務上之行為受賄罪，其交付賄賂與收受賄賂為對合犯之性質，即交付賄賂與收受賄賂互有密切關係，其所侵害之法益，為國家之官箴，交付賄賂之人，並非被害人；

法院對於貪污案件，若依上開法條論處被告罪刑，祇能追繳沒收賄款，繳交國庫，不能追繳發還交付賄賂之人。

此因行賄人係自願將賄款交付與受賄人，於交付後成為被告因犯罪所得之物，交付賄款之人，因不法原因而為給付，自不得保有返還之權利（參見最高法院七十八年台上字第一五七一、五一八八號判決）。

故被告萬虎偉收受之賄賂五十三萬六千元，為其所得財物，應依貪污治罪條例第十條第一、二項規定予以追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

貳、被告張玟娥部分：

一、公訴意旨略以：被告張玟娥係台北市○○街○○○號三樓金利會計事務所負責人，專辦餐廳、酒店、咖啡廳等行業之營利事業登記業務。

萬虎偉基於圖利之犯意，積極介入該事務所之代辦業務，除對張玟娥代辦之工商登記疑難案件事先予以審核、指導，並利用其本人輪值建設局站櫃服務時由張玟娥伺機給予快速過關外，又張玟娥所處理之客戶公共安全違規案件，亦予以協助，並陪同至現場查看，提供改善方式，使張玟娥之客戶能順利取得營利事業登記証。

張玟娥亦自八十四年八月起，按月支付萬虎偉三萬五千元至五萬元不等之薪資（酬勞），迄八十六年三月止，萬虎偉共領取酬勞十六次，計五十六萬元。

該筆款項由張玟娥以其本人在台北市第五信用合作社儲蓄部支存第三一０一之三帳號支票，代付萬虎偉所預購坐落台北市○○區○○街○○○巷十三之一號二樓房屋之活期自備款。

而張玟娥由於萬虎偉之協助及配合，乃向業界及其客戶炫耀其能力及後台，致使其客戶蘇誠修、李泰興、陳月琴等人於申請營利事業登記証時，均以高於一般收費（行情約一至二萬元）五至八倍（約八萬元至十六萬元不等）之價格委由張玟娥辦理，而代客記帳業者王瑞慧、柯桂霜、陳金鑾等人亦紛將客戶轉介由張女代辦，使張玟娥藉機獲取暴利。

因認被告張玟娥與被告萬虎偉共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。

二、訊據被告張玟娥堅決否認有圖利犯行，辯稱：伊從事一般代理記帳業務，伊因職務之便而認識萬虎偉，但並未要求其處理案件時給伊方便。

至伊交付被告萬虎偉面額計五十三萬六千元之支票以代付其購屋款，乃因伊曾代案外人陳仲信向被告萬虎偉借款五十萬元，嗣陳仲信未能依約還款，被告萬虎偉乃改向伊催討，伊斯時手頭亦屬窘迫，只得簽發前開票據，分期清償，多出之三萬六千元則作為利息云云。

三、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實；又不能証明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按貪污治罪條例第五條第一項第三款所定對於職務上之行為受賄罪，其交付賄賂與收受賄賂為對合犯之性質（參見最高法院七十八年台上字第一五七一、五一八八號判決），無成立共同正犯之餘地。

查被告張玟娥交付之面額計五十三萬六千元支票，係屬賄賂，被告萬虎偉則係對於職務上行為收受賄賂，業如上述，則被告張玟娥所為係交付賄賂，而與圖利無涉。

此外復查無其他積極証據足資証明被告張玟娥有何圖利犯行，自屬不能証明其犯罪。

原審未察，遽認被告張玟娥與被告萬虎偉共同圖利，容有未洽。

被告張玟娥否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第十一條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官李進誠到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 李 春 地
法 官 盧 彥 如
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何 閣 梅
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第五條第一項
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款，或違背法令收募稅捐或公債者。